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    Title: 收取回扣罪之規範定位與存廢爭議
    A Study on Subparagraph 3 of Article 4 of The Anti-Corruption Act: Focused on Taking Kickback Crime
    Authors: 呂奕賢
    Lu, Yi-Hsien
    Contributors: 許恒達
    Hsu, Heng-Da
    呂奕賢
    Lu, Yi-Hsien
    Keywords: 貪污治罪條例4條3款
    收取回扣罪
    賄賂罪與圖利罪的性質
    對價關係
    不法利益流動方向
    Date: 2018
    Issue Date: 2018-02-05 13:21:41 (UTC+8)
    Abstract:   貪污治罪條例第四條第三款針對公務員經辦公共工程或採購物品案件的過程中收取回扣的行為加以規制,然而,由於本條文對於收取回扣行為的構成要件過於簡單,使得收取回扣行為的本質與構成要件應如何解釋,在實務上引起了許多爭執與矛盾的見解,因此本文於第二章中整理了目前實務上對於收取回扣罪較具爭執的六大問題,以作為後續探討的基礎。

      然而,由於收取回扣罪的本質與構成要件的討論前提,乃繫於賄賂罪與圖利罪的本質是否皆屬於貪污罪之一,還是圖利罪的本質其實與賄賂罪有所不同,而應歸類於瀆職罪章中的濫權罪,蓋如圖利罪的本質與賄賂罪有所不同時,當收取回扣行為被認定較為相似於圖利罪時,此時在構成要件的解釋上,必然與以賄賂罪作為本質的解釋方式有所不同。因而,區辨賄賂罪與圖利罪的異同成了本文不可避免的重點聚焦之一。在本文的討論之下,確立了現行法下賄賂罪與圖利罪的本質實應不同,前者為貪污罪,後者為濫權罪。

      在辨別賄賂罪與圖利罪的本質問題後,本文接續討論收取回扣罪的本質問題,由於賄賂罪的解釋方式與現行收取回扣罪的文義以及解釋論上存有許多爭議,輔以圖利罪中的回扣型圖利罪與收取回扣罪具有高度相似性,本文認為應以圖利罪作為收取回扣罪的本質較為合適,同時應以圖利罪作為基礎,針對收取回扣罪的構成要件加以進行解釋。同時,本文針對現行收取回扣罪的立法進行反省,蓋縱以圖利罪作為收取回扣罪之本質,仍存有許多無法解決的現行實務問題,因此本文針對收取回扣罪的存廢爭議提出本文見解,以期作為未來修法意見。
    Reference: 一、 中文部分
    (一) 專書
    1. 林山田,刑法各罪論(下冊),增訂五版,臺北市:元照, 2005年。
    2. 許恒達,貪污犯罪的刑法抗制,初版,臺北市:元照,2016年5月。
    3. 甘添貴,刑法各論(下),修訂三版,臺北市:三民, 2014年。
    4. 盧映潔,刑法分則新論,修訂八版,臺北市:新學林,2014年2月。

    (二) 期刊
    1. 李茂生,新修公務員圖利罪芻議,月旦法學雜誌,第91期,2002年12月,頁160-176。
    2. 林鈺雄,貪污瀆職罪之立法展望--以結合截堵功能與訴訟證明的基本職務收賄罪為中心,檢察新論,第19期,2016年1月,頁46-73。
    3. 張麗卿,刑法上公務員受賄犯罪研究,輔仁法學,第44期,2012年12月,頁1-49。
    4. 李進榮,我國圖利罪之檢討與立法展望,檢察新論,第19期,2016年1月,頁3-20。
    5. 林書楷,貪污治罪條例之適用與檢討,興國學報,第15期,2014年1月,頁163-181。
    6. 蕭宏宜,賄賂罪的「職務上行為」概念──兼評最高法院99年度台上字第7078號刑事判決,東吳法律學報,第24卷第1期,2012年7月,頁87-119。
    7. 黃惠婷,論貪污治罪條例與公務員圖利罪,台灣法學雜誌,第132期,2009年7月,頁42-57。
    8. 許永欽,我國公務賄賂與商業賄賂罪之研究,法學叢刊,第243期,2016年7月,頁99-134。
    9. 吳耀宗,立法委員替他人「喬」契約而收錢,該當何罪?-評臺北地方法院一○一年度金訴字第四七號刑事判決(林○世貪污案),月旦裁判時報,第25期,2014年2月,頁94-119。
    10. 李錫棟,日本法上賄賂罪職務行為之研究,法學叢刊,第56卷第2期,2011年7月,頁17-64。
    11. 吳耀宗,賄賂罪「對價關係」要件之鬆動?(上)-評「前交通部長郭○琪臺北車站商場標租收賄案」歷審判決,月旦裁判時報,第37期,2015年7月,頁37-51。
    12. 吳耀宗,賄賂罪「對價關係」要件之鬆動?(下)-評「前交通部長郭○琪臺北車站商場標租收賄案」歷審判決,月旦裁判時報,第38期,2015年8月,頁36-47。
    13. 柯耀程,公務員貪污瀆職犯罪基礎講座:第二講-貪污與瀆職犯罪規範適用之區分,月旦法學教室,第123期,2012年12月,頁55-64。
    14. 謝煜偉,特殊圖利罪之解釋與立法建議,政大法學評論,第142期,2015年9月,頁227-279。
    15. 許玉秀,評析公務員圖利罪之修正,法學講座,第4期,2002年4月,頁29-43。
    16. 許玉秀,公務員圖利罪──評釋南投地方法院檢察署86年偵字第6003號不起訴處分暨台北地方法院87年度訴字629號判決,台灣本土法學雜誌,第3期,1999年8月,頁92-99。
    17. 許玉秀,貪污罪──廣義的公務員圖利罪,台灣本土法學雜誌,第36期,2002年7月,頁205-208。
    18. 吳慎志,公務員圖利罪認定問題探討,刑事法雜誌,第53卷第4期,2009年8月,頁55-80。
    19. 薛智仁,我國圖利罪之檢討與立法展望--與瑞士法及義大利法為比較--與談意見(一):公務員圖利罪之立法商榷,檢察新論,第19期,2016年1月,頁21-33。
    20. 許恒達,刑法法益概念的茁生與流變,月旦法學雜誌,第197期,2011年10月,頁134-151。
    21. 周漾沂,從實質法概念重新定義法益:以法主體性論述為基礎,臺大法學論叢,第41卷第3期,2012年9月,頁981-1053。
    22. 黃國瑞,法益論之解構,輔仁法學,第48期,2014年12月,頁257-299。
    23. 吳耀宗,貪污瀆職罪之立法展望--以結合截堵功能與訴訟證明的基本職務收賄罪為中心--與談意見(一):刑法抗制貪污犯罪之新思維--「貪污瀆職罪之立法展望--以結合截堵功能與訴訟證明的基本職務收賄罪為中心」,檢察新論,第19期,頁74-88。

    (三) 學位論文
    1. 常天霽,論賄賂罪中的對價關係,國立中正大學法律學院法律學系研究所碩士論文,2016年8月。
    2. 洪湘媄,刑法賄賂罪之研究,東吳大學法學院法律學系碩士班碩士論文,2013年7月。
    3. 張嘉宏,公務員圖利罪之研究,國立政治大學法律學院法律學系研究所碩士論文,2003年7月。
    4. 陳明呈,公務員圖利罪存廢論,國立高雄大學法律學院法律學系研究所碩士論文,2008年7月。
    5. 林宗翰,風險與功能──論風險刑法的理論基礎,國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文,2006年7月。
    6. 鍾宏彬,法益理論的憲法基礎,國立政治大學法律學院法律學系研究所碩士論文,2009年7月。
    7. 林勇麒,從保護法益論政府採購法之刑事責任--國家法益假象下的競爭秩序守護者──國家法益假象下的競爭秩序守護者──,國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文,2014年10月。

    (四) 法院判決(按時間與年度之先後排序)
    1. 最高法院28年度上字3136號刑事判決。
    2. 最高法院45年度台上字第922號刑事判決。
    3. 最高法院51年度台上字第750號判例。
    4. 最高法院69年度台上字第1414號刑事判決。
    5. 最高法院81年台非字第233號判例。
    6. 臺灣花蓮地方法院93年矚重訴字1號刑事判決。
    7. 最高法院93年度台上字第1256號刑事判決。
    8. 最高法院97年度台上字第2904號刑事判決。
    9. 最高法院97年度台上字第3636號刑事判決。
    10. 最高法院98年度台上字第1061號刑事判決。
    11. 最高法院99年度台上字第4369號刑事判決。
    12. 臺灣高等法院臺中分院100年度上更(一)字第183號刑事判決。
    13. 臺灣高等法院100年上訴字第3095號刑事判決。
    14. 最高法院100年度台上字第7001號刑事判決。
    15. 最高法院101年度台上字第2049號刑事判決。
    16. 最高法院101年度台上字第3186號刑事判決。
    17. 最高法院101年度台上字第4150號刑事判決。
    18. 最高法院101年度台上字第4597號刑事判決。
    19. 最高法院101年度台上字第6122號刑事判決。
    20. 臺灣高等法院臺中分院102年重上更(四)字第6號刑事判決。
    21. 臺灣高等法院臺中分院102年度重上更(四)字第10號刑事判決。
    22. 最高法院102年度台上字第668號刑事判決。
    23. 最高法院102年度台上字第863號刑事判決。
    24. 最高法院102年度台上字第4043號刑事判決。
    25. 最高法院102年度台上字第4703號刑事判決。
    26. 最高法院102年度台上字第4969號刑事判決。
    27. 最高法院103年度台上字第487號刑事判決。
    28. 臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1674、1675號刑事判決。
    29. 最高法院103年度台上字第2477號刑事判決。
    30. 最高法院103年度台上字第3324號刑事判決。
    31. 最高法院103年度台上字第3353號刑事判決。
    32. 最高法院103年度台上字第3778號刑事判決。
    33. 臺灣高等法院臺中分院104年度重上更(二)字第4號刑事判決。
    34. 最高法院104年台上字第523號刑事判決。
    35. 最高法院104年度台上字第1144號刑事判決。
    36. 臺灣高等法院104年度上訴字第2825號刑事判決。
    37. 最高法院104年度台上字第3316號刑事判決。
    38. 最高法院104年度台上字第3653號刑事判決。
    39. 最高法院104年度台上字第3635號刑事判決。
    40. 最高法院104年台上字第3895號刑事判決。
    41. 最高法院105年度台上字第685號刑事判決。
    42. 最高法院105年度台上字第1258號刑事判決。
    43. 最高法院105年度台上字第1285號刑事判決。
    44. 最高法院105年度台上字第1334號刑事判決。
    45. 最高法院105年度台上字第1353號刑事判決。
    46. 最高法院105年台上字第1507號刑事判決。
    47. 最高法院105年度台上字第1872號刑事判決。
    48. 最高法院106年度台上字第8號刑事判決。
    49. 最高法院106年度台上字第67號刑事判決。
    50. 最高法院106年度台上字第125號刑事判決。
    51. 最高法院106年台上字第249號刑事判決。
    52. 最高法院106年台上字第297號刑事判決。
    53. 最高法院106年度台上字第522號刑事判決。

    (五) 中譯部分
    1. Claus Roxin著,許絲捷譯,法益討論的新發展,月旦法學雜誌,第211期,2012年12月,頁257-280。

    二、 外文部分
    1. Donald C. Menzel & Carole L. Jurkiewicz, Introduction to the Symposium on Ethics and Integrity in Governance, Public Integrity (2005).
    2. Arvind K. Jain, Corruption: A Review, Journal of Economic Surveys (2001).
    3. Vito Tanzi & Hamid R Davoodi, Corruption, Growth, and Public Finances, International Monetary Fund (2000).
    4. Susan Rose-Ackerman, International Handbook on the Economics of Corruption, Edward Elgar Publishing (2007).
    5. Arye Hillman, Corruption and public finance: an IMF perspective, European Journal of Political Economy (2004).
    6. Ania Thiemann, Fighting Corruption And Promoting Competition, Global Forum on Competition (2014).
    7. Richard A. Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press (2001).
    8. Chantale LaCasse, Bid Rigging and the Threat of Government Prosecution, The RAND Journal of Economics (1995).
    9. Sue Arrowsmith, Government Procurement in the WTO, Springer Netherlands (2003).
    10. Rebecca Mirsky & John Schaufelberger, Professional Ethics for the Construction Industry, Routledge (2014).
    11. Mu Sohail & Sue Cavill, Accountability to Prevent Corruption in Construction Projects, American Society of Civil Engineers (2008).
    Description: 碩士
    國立政治大學
    法律科際整合研究所
    103652011
    Source URI: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0103652011
    Data Type: thesis
    Appears in Collections:[法律與科技整合研究所] 學位論文

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