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    政大機構典藏 > 法學院 > 法律學系 > 學位論文 >  Item 140.119/32787
    Please use this identifier to cite or link to this item: https://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/32787


    Title: 法律繼受與轉型期司法機制 — 以大理院民事判決對身分差等的變革為重心
    Authors: 張永鋐
    Contributors: 陳起行
    黃源盛



    張永鋐
    Keywords: 法律繼受
    大理院
    轉型期司法機制
    身分差等
    平權理念
    法律論證
    法意識
    議題化
    法律繼受的多層次分析
    Date: 2003
    Issue Date: 2009-09-17 14:27:05 (UTC+8)
    Abstract: 法律繼受是近代企求變法圖強國家的典型產物,繼受過程可能產生多元的面貌,然而在多元的面貌背後,往往是以新舊思維的競爭與掙扎為代價,付出難以估量的社會成本。由於繼受過程中的不確定性、持續性,進一步將問題複雜化,如何減少新的法律文化分娩的陣痛,是所有繼受法律體制應該思考的問題。
    作為民初最高審判機關的大理院,在政局混沌、立法機制未能正常運作、民事法律不足的情勢下,成為一個重要的轉型期司法機制。大理院做為一個司法機關,卻積極透過判例體系的建構等具有實質立法傾向的方式,為不少民事規範的創設代庖,並不是常態的權力分立作法,但是卻形成了特殊的民事法律整合機制,而這正是法律繼受值得加以探討的課題。
    除了大理院的組織、職能、人事素質等課題以外,本文將從實質與形式層面進行大理院民事判決的實證分析。西法東漸後,法律漸將倫理意義上的人格與法律意義上的人格區分開來,從強調身分秩序的差等性轉向近代平權立法。實質面上,本文將焦點內化到大理院的實際運作過程,討論平權理念如何在司法運作中獲得實現,大理院如何因應近代法律體制、憲政架構的要求,求取個人與家族倫理秩序的協調。在形式面上,不能僅將大理院對於近代法學方法與法律原則的引介,視為只是一種形式的操作,事實上這種西方式的司法程序、法律原則、法學方法的引介,往往改變舊有規範的適用情境,促成了平權理念實現。
    本文認為法律繼受的核心是一個心理機制的問題。這個問題可以分成兩個層次:第一個層次是研究法律繼受必須透過多層次的分析方法,繼受是長期社會變遷過程,除了對於被繼受法律進行法律辨識工作、從事體系化的立法行為以外,也必須設法對於法律繼受的作用機制加以釐清,才可能達成繼受的社會目的。第二個層次則是從法意識深化的角度加強繼受的實效,真正意義的繼受在於法律意識的「內化」,我們必須區分不同社會成員的不同法意識層次,相應的設計出不同的法意識深化管道。這個過程可以透過某些制度性設計加以催化,司法機制就是一種「議題化」的制度性設計;將爭點「議題化」之後,可以使規範或個案的實質合理性放在一個可檢證的場域中接受檢視,這個過程可能改變了規範的適用情境,且透過社群成員參與的可能性,促進法律意識的深化。
    轉型期司法機制常被賦與有效導引社會變革的期待,但轉型期司法機制必須面對特殊的角色困境,某些變革也不一定適合由司法機關來主導,綜合前述的實證分析,本文將嘗試釐清由司法機制導引社會變革會不會淪為一種落空的期待。
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    1995 〈判例之拘束力〉,收錄於《民事法研究(二)》,台北:自刊。
    戴炎輝
    1959 《中國身分法史》,台北:司法行政部。
    1977 《唐律通論》,台北:國立編譯館主編、正中書局印行。
    1995 《中國法制史》,台北:三民書局。
    1998 〈清現行刑律之編定〉,收錄於《傳統中華社會的民刑法制─戴炎輝博士論文集》(台北:財團法人戴炎輝文教基金會,1998)。
    戴東雄
    1973 《清末民初中國法制現代化之研究-民法親屬繼承篇》,台北:國科會文復會補助專題研究報告。
    1988 《親屬法論文集》,台北:東大圖書出版、三民總經銷。
    謝振民
    2000 《中華民國立法史》,北京:中國政法大學。
    謝 暉
    2000 《價值重建與規範選擇—中國法制現代化沉思》,濟南:山東人民出版社。
    謝 暉、陳金釗主編
    2002a 《民間法》第一卷,濟南:山東人民出版社。
    2002b 《法學方法》第一卷,濟南:山東人民出版社。
    蕭高彥、蘇文流主編
    1998 《多元主義》,台北:中央研究院中山人文社會科學研究所。
    韓延龍、劉海年
    1981 〈關於法制史的研究對象和方法問題〉,載於《法律史論叢(一)》(北京:中國社會科學出版社,1981)
    韓毓傑
    1993 〈論民法上所稱之習慣--以民法第一條及第二條為中心〉,載於《輔仁法學》第12期。
    1997 〈從現行民法觀點論唐律上之侵權行為法─兼論繼受法與固有法之調合〉,收錄於《固有法制與當代民事法學》(台北:三民書局,1997)
    瞿同祖
    1994 《中國法律與中國社會》,台北:里仁。
    1998 《瞿同祖法學論著集》,北京:中國政法大學。
    顏厥安
    1997a 〈凱撒管得了上帝嗎?—由法管制理論檢討宗教立法〉,載於《月旦法學雜誌》第24期。
    1997b 〈生命倫理與規範論證〉,發表於:生命倫理與法律系列研討會(三),台灣法學會主辦,1997年12月。
    1998a 《法與實踐理性》,台北:允晨。
    1998b 〈法體系的統一性與多元社會〉,收錄於蕭高彥,蘇文流主編:《多元主義》,台北:中央研究院中山人文科學研究所。
    1999 〈否定性與絕對倫理—由黑格爾的自然法論文談現代社會危機〉,載於《國立政治大學哲學學報》第5期。
    羅志淵
    1971 〈晚清之修訂法律與中西文化爭議〉,載於《憲政思潮》第15期。
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    蘇 力
    1996 《法治及其本土資源》,北京:中國政法大學。
    蘇永欽
    1982 〈試論判決的法源性〉,載於《政大法學評論》第25期。
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    1999 《明清律典與條例》,北京:中國政法大學出版社。
    顧忠華
    1999 《社會學理論與社會實踐》,台北:允晨。
    顧鑒塘、顧鳴塘
    1994 《中國歷代婚姻與家庭》,台北:台灣商務印書館。
    三、譯著
    千葉正士
    1997 《法律多元》,千葉正士著、強世功等譯,北京:中國政法大學。
    島田正郎
    1979 《東洋法史—中國法史篇》,島田正郎著、葉潛昭譯,台北:鼎文。
    滋賀秀三等著
    1998 《明清時期的民事審判與民間契約》,滋賀秀三等著,北京:法律出版社。
    棚瀨孝雄
    1994 《紛爭的解決與審判制度》,棚瀨孝雄著、王亞新譯,北京:中國政法大學。
    實藤惠秀
    1982 《中國人留學日本史》,實藤惠秀著,譚汝謙、林啟彥譯,香港:中文大學出版社。
    穗積陳重
    1998 《法律進化論》,穗積陳重著、黃尊三等譯,北京:中國政法大學出版社。
    Bernhardt,Kathryn
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    Cotterrell, Roger
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    2002 《法律帝國》,Ronald Dworkin著、李冠宜譯,台北:時英。
    Freeden, Michael
    1998 《權利》, Michael Freeden著,孫嘉明、袁建華譯,台北:桂冠。
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    Kelly, J. M.
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    Rehbinder, Manfred
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    Rosenberg, Gerald N.
    2003 《落空的期望》,Gerald N. Rosenberg著、高忠義譯,台北:商周出版、城邦文化發行。
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    Stanford, Michael
    2001 《歷史研究導論》,Michael Stanford著、劉世安譯,台北:麥田出版。
    Teitel, Ruti G.
    2001 《變遷中的正義》,Ruti G.. Teitel著、鄭純宜譯,台北:商周出版。
    Unger, Roberto Mangabeira
    2000 《現代社會的法律》,Roberto Mangabeira Unger著、王佳煌譯,台北:商周出版、城邦文化發行。
    Weber, Max
    1993 《社會學的基本概念》,Max Weber著、顧忠華譯,台北:遠流出版。
    1998 《論經濟與社會中的法律》,Max Weber著、張乃根譯,北京:中國大百科全書出版社。
    四、學位論文
    王照宇
    1996 《理性論證與詮釋權利—對法學知識的理論反思》,台北:國立台灣大學法律研究所碩士論文。
    陳昭如
    1997 《離婚的權利史—台灣女性離婚權的建立及其意義》,台北:國立台灣大學法律研究所碩士論文
    黃源盛
    1991 《沈家本法律思想與晚清刑律變遷》,台北:國立台灣大學法律研究所博士論文。
    盧靜儀
    2003 《民初立嗣問題的法律與裁判-以大理院民事判決為中心(1912-1927)》,台北:國立台灣大學歷史學研究所碩士論文。
    韓毓傑
    1996 《論法律繼受—以中日民法侵權行為法現代化過程之比較為例》,台北:輔仁大學法律研究所博士論文。
    貳、外文文獻
    一、日文文獻
    大村敦志
    1995 《法源•解釈•民法学 フランス民法総論研究》,東京:有斐閣。
    小口彥太
    1988 〈清代地方官の判決錄を通して見たる民事的紛争の諸相〉,收錄於《中国—社会と文化》第3卷。
    山口俊夫主編
    1983 《野田良之先生古稀紀念:東西法文化の比較と交流》,東京:有斐閣。
    仁井田陞
    1983 《中国身分法史》,東京:東京大學出版会。
    1991 《補訂:中国法制史研究—刑法》,東京:東京大学出版会。
    日本法務省刑事局外国法令研究会編
    1991 《法律用語対訳集-中国語編》,東京:社団法人商事法務研究会。
    日本法社会学学会編
    1998 《法社会学の新地平》,東京:有斐閣。
    広中俊雄、星野英一編
    1998a 《民法典の百年I:全般的観察》,東京:有斐閣。
    1998b 《民法典の百年IV:個別的観察(3)親族編•相続編》,東京:有斐閣。
    北川善太郎
    1972 〈法の継受〉,收錄於川島武宜編,《法社会学講座》第七冊:「社会と法(Ι)」。
    北野かほゐ
    2002 〈生活の法•紛争の法•統制の法-法制史学から〉,載於日本評論社編,《法律時報》第74卷9號(2002.8)。
    池田真朗
    1997 〈日本民法典とは何か—ボワソナード民法典から現行民法典へ〉,收錄於日本比較法史学会編,比較法史研究—思想•制度•社学(6):《救済の秩序と法》。
    利谷信義編
    1972 《法と裁判》,東京:学陽書房。
    林 毅
    2000 《法史学方法論と西洋法史》,東京:敬文堂。
    宮坂宏
    1964 〈清末の法典編纂をめぐって附清末•民國初期法典編纂關係略年表〉,載於(日本)法制史学会編,《法制史研究》第14號別冊。
    1970 〈清国の法典化と日本法律家─清末法典編纂の問題について〉,收錄於《日本法とアジア─仁井田陞博士追悼紀念論文集》第3卷,東京:勁草書房。
    原島重義編
    1996 《近代私法学の形成と現代法理論》,福岡:九州大学。
    斎藤秀夫
    1968 《裁判官論》,東京:一粒社。
    黑木三郎等著
    1983 《山中康雄教授還曆記念論文集:近代法と現代法》,京都:法律文化社。
    渡部萬藏
    1930 《現行法律語の史的考察》,東京:萬里閣書房。
    棚瀨孝雄
    1994 《現代法社会学入門》,京都:法律文化社。
    島天正郎
    1980 《清末におけゐ近代的法典の編纂》,東京:創文社。
    滋賀秀三
    1981 《清代中国の法と裁判》,東京:創文社。
    1990 《中国家族法の原理》,東京:創文社。
    Heinrich Mitteis
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    Description: 碩士
    國立政治大學
    法律學研究所
    89651033
    92
    Source URI: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0089651033
    Data Type: thesis
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