政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/69058
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    题名: 給付標的相對不確定之債之關係─種類之債、選擇之債以及任意之債
    其它题名: Relative Unbestimmtheit Des Leistungsgegenstandes
    作者: 王千維
    贡献者: 法律學系
    关键词: 特定;品質;履行;債務不履行;瑕疵擔保;尋獲義務;客觀不能;主觀不能;給付危險;特定效果之撤銷;選擇權;形成權;選擇之變更;代替權;代物清償
    Konkretisierung;Qualität;Erfüllung;Leistungsstörung;Gewährleistung;Beschaffungspflicht;Unmöglichkeit;Unvermögen;Leistungsgefahr;Rückgängigmachung der Konkretisierung
    日期: 2012
    上传时间: 2014-08-21 09:08:50 (UTC+8)
    摘要: 債權行為之標的若未能確定或可得確定者，則債權行為無效(鄭玉波，民法總則，頁231，1982年)。並且民法上有關債之關係之規定乃係以特定物之債為基準(黃立，民法債編總論，頁349，2006年；Fikentscher, SchuldR, 9. Aufl., 1997, S. 154；Staudinger-Schiemann, 13. Aufl., 1995, § 243, Rn. 2)，給付內容暫時未能確定之債之關係(Fikentscher, SchuldR, S.153)則屬例外，民法第二百條有關種類之債之規定即揭明此旨(Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 2)。此外，於任意之債之情形(最高法院七十八年臺上字第一七五三號判例；黃立，民法債編總論，頁373-375)，債務人之給付內容雖自始確定，惟得經由債務人或債權人代替權之行使，嗣後變更債務人之給付內容，因而亦具一定之不確定性，從而，學說上即將種類之債、選擇之債以及任意之債三者合稱為給付標的相對不確定之債之關係(relative Unbestimmtheit des Leistungsgegenstandes)(Larenz, SchuldRI, 14. Aufl., 1987, S. 150；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 1)： 1. 種類之債 首先就種類之債而言，民法第二百條第一項之適用，乃係建立在同種類之物具有不同品質的假設上(Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 21)，惟現今工業化產品應具一致性之品質，此時民法第二百條第一項之適用即頗值檢討。此外，依據民法第二百條第一項之規定，若種類之債之債務人之給付物未達約定或民法第二百條第一項所定中等品質者，則屬債務人之給付義務未履行(Fikentscher, SchuldR, S. 155；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 24)，債務人須重為符合上開品質之給付，同時對原給付物則有不當得利返還請求權(Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 24)。然而依據民法第三百五十四條以下之規定，若債務人(出賣人)之給付物不具契約應有之品質(亦即具物之瑕疵)者，債權人(買受人)得主張物之瑕疵擔保請求權(Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 24)。抑有進者，學說上有認為，除有違誠信原則外，債務人(出賣人)不得以提出無瑕疵之物，阻卻債權人(買受人)物之瑕疵擔保請求權之選擇決定(Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 24)。至此，在種類之債下，若債務人之給付物未達約定或民法第二百條第一項所定之中等品質者，債務人(出賣人)得否以及在何種前提下得藉由提出符合上開品質之物以阻卻債權人(買受人)物之瑕疵擔保請求權之選擇決定(Vgl. Medicus, JuS 1966, 297, 304；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 24)，在此即生問題。亦即民法第二百條第一項 與民法第三百五十四條以下等規定之適用關係如何，誠值檢討，有待進一步之探究。 另一方面，若債務人之給付物優於當事人所約定或民法第二百條第一項所定中等品質者，是否符合債之本旨而依據民法第三百零九條第一項之規定發生清償效力？對此學說上存有爭議：有認為除有因錯誤或誤傳債務人得撤銷其給付行為之情形外，得發生清償效力(Larenz, SchuldRI, S. 152；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 23, 25 f.)；亦有認為此時不合債之本旨，不發生清償效力，債務人得依據不當得利之規定請求返還較優品質之物(Vgl. Larenz, SchuldRI, S. 152 (Fn.4))。究以何說為當？在此即值探究。 再者，在種類之債之情形，給付標的為何，自始尚未確定，依據民法第二百條第一項之規定僅就給付標的之某些特徵而為訂定(Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 6)，至於具體確定之給付標的為何，依據民法第二百條第二項之規定，原則上即委諸由債務人決定(黃立，民法債編總論，頁351，2006年；Staudinger-Selb, 13. Aufl., 1995, § 262, Rn. 3)，但當事人若另有特約者，亦得由債權人加以決定，從而種類之債之債務人原則上即負有尋獲一符合上開特徵之種類物之給付義務，學說上稱之為尋獲義務(Beschaffungspflicht)(Larenz, SchuldRI, S. 151, 316；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 19)，若此等尋獲義務之履行發生嗣後客觀不能(Unmöglichkeit)之情形者，依據民法第二百二十五條第一項之規範精神，債務人之尋獲義務原則上即因而免除，亦即此時由債權人承擔給付危險(Leistungsgefahr) (Larenz, SchuldRI, S. 154 f.)，惟是否成立損害賠償責任，再另行觀察。至於是否發生嗣後客觀不能之情形，取決於當事人所定種類範圍之大小，至於種類範圍之畫定，則繫於當事人意思表示之解釋(Fikentscher, SchulldR, S. 156 f.；Larenz, SchuldRI, S. 155；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 11)。嗣後客觀不能固得免除債務人之尋獲義務，惟若發生嗣後客觀一部不能之情形者(史尚寬，債法總論，頁236-237，1990年；Larenz, SchuldRI, S. 155 (Fn. 10))，究應如何處理？頗值研究。 此外，在嗣後主觀不能之情形，一般而言，未能免除債務人之尋獲義務(Fikentscher, SchulldR, S. 156 f.；Medicus, JuS 1966, 297, 298)，惟何時構成嗣後主觀不能，在此則頗成問題，學說上亦有爭議：有認為若債務人原所預定之給付物滅失者，即可謂之嗣後主觀不能(Fikentscher, SchulldR, S. 156 f.；Medicus, JuS 1966, 297, 298；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 19, 38)；亦有認為僅債務人須承受其所不能掌握之風險下，始能尋獲該種類物者，始足構成嗣後主觀不能(Larenz, SchuldRI, S. 151, 317)。若採後說，則既然無法期待債務人克服該履行障礙，依據誠信原則債務人似無庸對其所未能掌握之風險負責(Larenz, SchuldRI, S. 318, 319)，此時於此等定義下之主觀不能是否亦得令債務人免除其尋獲義務(Larenz, SchuldRI, S. 317 f.)，進而令債權人承擔給付危險(Leistungsgefahr)，即值檢討。至於債務人是否再另行負擔其他之次給付義務，再另行觀察。 此外，若種類之債符合民法第二百條第二項之規定時，則成為特定物之債，進而即有民法第二百二十五條第一項規定之適用，亦即若給付標的在特定後滅失者，給付危險(Leistungsgefahr)則轉由債權人承擔，從而種類之債之特定在此意義下乃有利於債務人，惟何時種類之債成為特定物之債，即值檢討。抑有進者，民法第二百條第二項所定之交付其物之必要行為完結究止於何時，在此亦值探究。 2. 選擇之債 所謂「選擇之債」，乃係指被當事人評價為不同之數宗給付中，債務人僅負擔履行其一之給付義務(Larenz, SchuldRI, S.156；Pöschke, JZ 2010, 349 ,350)。其與種類之債相同者乃係選擇之債之給付標的之確定原則上亦須仰賴當事人之決定，從而若選擇權屬債權人者，則顯然得與種類之債加以區別(Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 13)。再者，選擇之債下之數宗給付須被當事人評價為具不同特徵，並且無法互相取代；相反地，若該數宗給付被當事人評價為相同之給付，並具同一之特徵，同時彼此間亦得互相取代者，則為種類之債(Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 13；Staudinger-Selb, § 262, Rn. 3)。至此，選擇之債下之數宗給付既被當事人評價為具不同特徵，則此等數宗給付是否須進一步具一定之確定性，而排除以種類指示之方式？抑或此等數宗給付亦得為種類給付，進而形成選擇之債與種類之債之混合型態(Larenz, SchuldRI, S. 157；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 14)？在此即值探究。 再者，選擇權屬形成權(Larenz, SchuldRI, S. 157；Pöschke, JZ 2010, 349 , 350；Staudinger-Selb, § 262, Rn. 6, 15)，除有因錯誤、被詐欺或被脅迫抑或當事人合意為債之內容之變更外，一旦選擇的意思表示生效後，選擇權人即受其選擇所拘束(Pöschke, JZ 2010, 349)，原則上即不許撤銷或變更其選擇之意思表示(Larenz, SchuldRI, S. 157 f.；Pöschke, JZ 2010, 349, 350)，並且藉由選擇權之行使給付標的即為特定(Larenz, SchuldRI, S. 157；Pöschke, JZ 2010, 349, 350)。若此等經特定之標的滅失，自有民法第二百二十五條第一項以及第二百六十六條等規定適用之可能性，然而，若在符合雙方當事人利益之情形下，此時可否例外容許選擇權人為選擇之變更(反對說：黃立，民法債編總論，頁370；Larenz, SchuldRI, S. 157)，在此即值研究。抑有進者，在約定的選擇之債，當事人得否約定選擇變更之可能性？又，在法定的選擇之債，是否亦得經由解釋而賦予選擇權人此等變更權(Pöschke, JZ 2010, 349, 350)？凡此，皆值研究。 3. 任意之債 任意之債法無明文規定，惟實務(最高法院七十八年臺上字第一七五三號判例)與學說(黃立，民法債編總論，頁373-375；史尚寬，債法總論，頁273-276；Pöschke, JZ 2010, 349, 352 (Fn. 52))肯認之，蓋經由契約約定賦予債權人有代替權可防止貨幣貶值之風險(Larenz, SchuldRI, S. 161；Staudinger-Selb, § 262, Rn. 7)。任意之債給付標的自始即為確定，僅債務人或債權人有代替權(Ersetzungsbefugnis) (Larenz, SchuldRI, S. 161；Pöschke, JZ 2010, 349 ,350；Staudinger-Schiemann, § 243, Rn. 15)，從而在任意之債之情形，於代替權行使前，原定之給付標的滅失者，即成為給付不能，進而發生債務不履行之法律效果，此時債務人或債權人之代替權是否消滅( Larenz, SchuldRI, S. 161)？即值研究。 此外，任意之債因代替權之行使即變更債之關係之給付標的，從而任意之債是否屬代物清償之特例(Fikentscher, SchuldRI, S. 159；Larenz, SchuldRI, S. 160；Staudinger-Olzen,13. Aufl., 1995, § 364, Rn. 17；反對說：史尚寬，債法總論，頁273；Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl.,1994, S. 185 ff.)？在此，亦值探究。再者，學說上有認為任意之債與選擇之債區別不大(Fikentscher, SchuldR, S. 158 f.(159))，任意之債是否得類推適用選擇之債之相關規定(例如：民法第二百零九條第一項以及第二百十條等)(反對說：Larenz, SchuldRI, S. 160)？亦有研究之價值。
    I apologize, that I must write down this article in German: Das Schuldverhältnis wegen seines unbestimmten Inhalts unwirksam; insbesondere eine vertragliche Einigung ohne bestimmten oder bestimmbaren Schuldinhalt ist unwirksam. Die systematische Stellung der Regelung der Gattungsschuld im Gesetz erklärt sich daraus, daß der Gesetzgeber die Stückschuld als Modell des Schuldinhalts zugrundegelegt hat. Das Schuldverhältnis, bei denen eine vorübergehende Unbestimmtheit der Leistung vorliegt, ist demgegenüber anhangsweise geregelt. Bei der Ersetzungsbefugnis, ist eine bestimmte Leistung geschuldet, der Schuldner oder der Gläubiger haben aber das Recht, statt der geschuldeten Leistung eine andere zu erbringen bzw. zu verlangen. Die Ersetzungsbefugnis läßt auch den Schuldinhalt unbestimmt aussehen. Die Gattungsschuld, die Wahlschuld und die Ersetzungsbefugnis kennzeichnen eine relative Unbestimmtheit des Leistungsgegestandes: 1. Gattungsschuld § 200 Abs. 1 taiwanesischen Zilvilrechts setzt es voraus, daß die Gattung aus Stücken unterschiedlicher Qualität besteht. Für die heute typische Gattungsschuld aus industrieller Massenproduktion ist eine solche Voraussetzung i. d. R. nicht zu unterstellen. Liefert der Schuldner schlechtere Ware als er nach der vertraglichen Vereinbarung oder nach § 200 Abs. 1 taiwanesischen Zilvilrechts schuldet, hat er regelmäßig noch nicht erfüllt. In Konsequenz dieser Annahme müßte der Erfüllungsanspruch bestehen bleiben, und der Gläubiger hätte die Ware nach § 179 taiwanesischen Zilvilrechts herauszugeben. Wenn die Abweichung der gelieferten Stück von der geschuldeten Beschaffenheit, steht dem Gläubiger die Gewährleistungsansprüche nach §§ 354 taiwanesischen Zilvilrechts auch zu. Die Literatur glaubt, daß der Verkäufer dem Käufer die Gewährleistungsansprüche auch nicht dadurch nehme, daß er nachträglich eine mangelfreie Sache anbiete. Es ist untersuchungswürdig, wie das Verhältnis zwischen § 200 Abs. 1 und §§ 354 ff. taiwanesischen Zilvilrechts ist. Es ist auch untersuchungswürdig, ob es als Erfüllung anzunehmen ist, wenn der Schuldner eine bessere Ware liefert als er nach der vertraglichen Vereinbarung oder nach § 200 Abs. 1 taiwanesischen Zilvilrechts schuldet. Merkmal der Gattungsschuld ist die fehlende Bestimmtheit des einzelnen Leistungsgegenstandes. Die Auswahl des konkreten Leistungsstückes bleibt dem Schuldner überlassen. Nach entsprechender vertraglicher Abrede kann die Wahl aber auch dem Gläubiger zustehen. Als Folge der Gattungsschuld wird meist eine Beschaffungspflicht angenommen. Die Beschaffungspflicht des Schuldners aufgrund des § 225 Abs. 1 taiwanesischen Zilvilrechts erlischt und der Gläubiger trägt die Leistungsgefahr, wenn die ganze Gattung nachträglich unmöglich wird. Es ist fragwürdig, wie das rechtlich behandelt wird, wenn nur teilweise nachträgliche Unmöglichkeit vorliegt. Der Schuldner kann sich nach herrschender Meinung auf nachträgliches Unvermögen nicht berufen, aber es ist fraglich, wann das nachträgliche Unvermögen vorliegt. Die Beschaffungspflicht des Schuldners würde erlischt, wenn das nachträgliche Unvermögen auf Umstände beruht, die außerhalb des beherrschbaren Risikos des Schuldners liegen und er mit zumutbaren Mitteln nicht begegnen kann. Der Gläubiger trägt nach § 225 Abs. 1 taiwanesischen Zilvilrechts die Leistungsgefahr , wenn die Gattungsschuld konkretisiert wird, Es ist untersuchungswürdig, wann die Gattungsschuld konkretisiert wird, und was das zur Leistung seinerseits Erforderliche bedeutet. 2. Wahlschuld Eine Wahlschuld liegt vor, wenn mehrere Leistungen, die von den Beteiligten nicht als gleichartige, sondern als verschiedene gewertet werden, in der Weise geschuldet sind, daß nur eine von Ihnen erbracht werden soll. Bei der Wahlschuld bedarf es zur endgültigen Bestimmung des Leistungsgegenstandes wie bei der Gattungsschuld entweder noch einer Wahl oder sie ist doch jedenfalls möglich. Kaum Abgrenzungszweifel zur Gattungsschuld entstehen hier, wenn das Wahlrecht beim Gläubiger liegt. Von der Gattungsschuld läßt sich die Wahlschuld dadurch abgrenzen, daß bei der Gattungsschuld die Parteien des Vertrages den Leistungsrahmen, innerhalb dessen der Schuldner wählen können soll, noch immer als Menge gleichartiger und vertretbarer Gegenstände verstehen, während es bei der Wahlschuld um eine Menge individueller und unvertretbarer Gegenstände geht. Es ist fragwürdig, ob die für eine Wahlschuld notwendige Bestimmtheit der wahlweise geschuldeten Leistungsgegenstände auch dadurch ausgeschlossen wird, daß jede der wahlweise nebeneinander geschuldeten Leistungen nur nach Gattungsmerkmalen bestimmt ist. Das Wahlrecht ist ein Gestaltungsrecht. Der Wahlberechtigte wird grundsätzlich von seiner Wahl gebunden. Eine nachträgliche Änderung wäre deshalb nur noch mit Zustimmung des anderen Teils durch einen Abänderungsvertrag möglich. Der Wahlberechtigte kann auch seine Wahlerklärung wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung anfechten. Der Leistungsgegenstand wird deshalb grundsätzlich durch die Wahlerklärung bestimmt. §§ 225 Abs. 1 und 266 taiwanesischen Zilvilrechts sind anzuwenden, wenn der durch die Wahlerklärung bestimmte Leistungsgegenstand untergegangen ist. Es ist untersuchungswürdig, ob der Wahlberechtigte seine Wahl nachträglich ändern könnte, wenn die nachträgliche Änderung den beiden Parteien gerecht wäre. Es ist auch fragwürdig, ob die Parteien die nachträgliche Änderung der Wahl vereinbaren könnten und sich die nachträgliche Änderung der Wahl dem Sinn und Zweck der die Wahlschuld anordnenden gesetzlichen Regelung entnehmen lassen würde. 3. Ersetzungsbefugnis Die Ersetzungsbefugnis wird gesetzlich nicht geregelt, aber sie wird von der Rechtsprechung und der Literatur anerkannt. Eine vertragliche vereinbarte Ersetzungsbefugnis des Gläubigers kann dazu dienen, diesen vor einer Geldentwertung zu schützen. Es ist untersuchungswürdig, ob die Ersetzungsbefugnis hinwegfällt, wenn der ursprünglich geschuldete Leistungsgegenstand vor der Ausübung der Ersetzungsbefugnis untergegangen ist. Es ist fraglich, ob die Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis ein besonderer Fall der Leistung an Erfüllungs Statt ist. Es ist auch untersuchungswürdig, ob die gesetzlichen Regelungen der Wahlschuld auf die Fälle der Ersetzungsbefugnis entsprechende Anwendung finden könnten, weil der Unterschied zwischen dem Fall der Ersetzungsbefugnis und der Wahlschuld gering sei.
    關聯: 行政院國家科學委員會
    計畫編號NSC101-2410-H004-048
    数据类型: report
    显示于类别:[法律學系] 國科會研究計畫

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