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    政大機構典藏 > 法學院 > 法律學系 > 學位論文 >  Item 140.119/97114
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    Title: 非消費性定型化契約條款於我國現行法下之困境 —以最高限額保證及工程立即照付條款為中心
    Challenges for Non-Consumer Standard Form Contract under Taiwanese Law
    Authors: 許芳瑜
    Hsu, Fang Yu
    Contributors: 楊淑文
    Yang, Shwu Wen
    許芳瑜
    Hsu, Fang Yu
    Keywords: 保證定型化契約
    非消費性定型化契約
    最高限額保證條款
    工程履約保證金保證書
    立即照付條款
    Date: 2013
    Issue Date: 2016-06-01 13:53:54 (UTC+8)
    Abstract: 司法實務上向來認為保證人非消費者,無消保法之適用,而基於「契約自由」原則,保證人既已「簽名」於契約上,應已對契約內容有所了解而表示同意,且保證人有選擇不締結契約之自由等理由,怯於實質審查契約內容是否無效。惟鑒於定型化契約為單方形成契約內容之特殊性,而民法第二四七條之一關於定型化契約條款規範並不足夠,且條文用語過於籠統,為使保證人能有做出正確決定之機會,至少應將消保法規定作為「法理」適用於保證定型化契約。於修法建議上,本文認民法第二四七條之一之規範不足因應非消費性定型化契約之種種問題,定型化契約規制目的並非僅針對消費關係,無庸區別消費性或非消費性定型化契約而有不同規範密度。建議將定型化契約條款之規制直接規定於民法中,除能避免民法及消保法規定疊床架屋,更能使所有定型化契約之法律適用回歸民法,收一體適用之效。
    "第一章 緒論 1
    第一節 研究動機 1
    第二節 爭議問題 4
    壹、非消費性定型化契約於我國現行法下面臨之問題 4
    貳、最高限額保證定型化契約 4
    參、工程履約保證金、履約保證條款、銀行保證金保證書之性質為何? 5
    肆、現行法問題 6
    第三節 文獻回顧 6
    第四節 研究範圍 9
    第五節 研究方法及研究架構 9
    壹、研究方法 9
    一、制度分析法 9
    二、文獻探討法 9
    三、比較研究法 10
    貳、研究架構 10
    第二章 定型化契約條款之規制 13
    第一節 爭議問題的提出與說明 13
    第二節 私法自治與契約自由 14
    壹、概說 14
    貳、契約自由之功能及其憲法上地位 14
    參、契約控制 16
    肆、小結 18
    第三節 定型化契約條款之規範 20
    壹、定型化契約條款之意義 20
    貳、定型化契約條款之功能及管制必要性 22
    一、定型化契約條款之功能 22
    二、定型化契約條款之管制必要性 23
    三、管制之手段與衡平性 29
    四、定型化契約條款爭議之處理程序 31
    第四節 定型化契約條款之內容控制 32
    壹、外國立法例 32
    一、德國法 32
    二、日本法 36
    貳、我國法規定 38
    一、民法第二四七條之一立法前 39
    二、民法第二四七條之一立法後 44
    參、我國實務上對定型化契約條款效力之基本見解 45
    一、定型化契約條款須無從選擇締約對象或無拒絕締約之餘地 46
    二、他方當事人不及知條款內容或無磋商變更之餘地 52
    肆、應以誠信原則作為定型化契約條款內容控制之標準 57
    一、概述 57
    二、誠信原則之意義 57
    三、定型化契約條款違反誠信原則無效 60
    伍、與任意規定立法意旨的偏離度 62
    一、概說 62
    二、任意規定之立法意旨 62
    三、與任意規定立法意旨之偏離度 64
    陸、附論-無需以「顯失公平」為要件 66
    一、概述 66
    二、實務見解對「顯失公平」作實質認定 66
    三、顯失公平非定性化契約條款無效之要件 68
    第三章 消費者保護法之適用範圍 71
    第一節 「消費者」之定義 71
    第二節 關於非消費性定型化契約應如何適用法律之實務見解 72
    壹、適用民法第二四七條之一 73
    貳、適用消保法相關規定 77
    參、評析 80
    第三節 消保法定型化契約相關規定應作為法理 80
    壹、概說 80
    貳、消保法定型化契約之規制可作為法理 82
    第四章 現行法下保證定型化契約條款之法律適用 85
    第一節 保證契約概述 85
    第二節 保證契約是否有消保法之適用 86
    壹、實務見解 86
    一、向採否定說 86
    二、亦有採取肯定說者 89
    貳、學說見解 90
    一、保證人非消費者,惟仍有類推消保法之可能 90
    二、保證人解釋上應為消費者,得類推適用消保法 90
    三、分析 94
    第三節 最高限額保證契約 97
    壹、最高限額保證之意義 97
    貳、實務見解 98
    參、消費者保護法之規定作為「法理」 101
    一、概說 101
    二、審閱期間 101
    三、異常條款 103
    四、個別磋商條款 107
    五、條款內容之實質審查 107
    六、結論 108
    肆、最高法院九十八年度台上字第一七九三號判決評析 110
    一、案例事實及雙方主張 110
    二、原審見解 113
    三、最高法院見解 116
    四、評析 117
    第四節 工程履約保證金保證書之立即照付條款 123
    壹、工程契約概述 123
    貳、工程擔保型態概述 124
    參、工程履約保證金保證書 126
    肆、立即照付條款之性質 130
    一、實務見解 130
    二、我國學說見解 138
    三、本文見解—保證金保證書本質上仍為保證 142
    伍、結論 159
    第五章 困境與展望 162
    第一節 面臨之困境及可能之思考方向 162
    壹、困境 162
    一、消費者定義過於狹隘 162
    二、定型化契約特殊性,於消費關係與非消費關係並無不同 162
    三、內容控制明確化 163
    貳、解決思考模式 163
    第二節 放寬消費關係之定義 163
    壹、我國法規範 163
    貳、德國法規範 164
    參、日本法規範 165
    肆、歐盟法 165
    一、93/13/EEC消費者契約不公平條款指令 165
    二、二○一一年關於消費者權利之指令 166
    伍、分析 167
    第三節 將消保法關於定型化契約之規範移列民法 168
    壹、概說 169
    貳、 消保法關於定型化契約之規範移列民法之可能性 170
    參、細繹現行消保法相關規範 171
    一、疑義利益歸相對人解釋原則 171
    二、定型化契約條款內容控制之判斷標準 173
    三、異常條款不構成契約內容 175
    四、小結 176
    第四節 明訂絕對無效與相對無效之條款 177
    壹、概說 177
    貳、歐盟二○○八年關於消費者權利之指令草案規定 178
    一、絕對無效條款 178
    二、相對無效條款 179
    參、小結 181
    第六章 結論 183
    第一節 重申爭議問題 183
    第二節 定型化契約內容審查 183
    第三節 實務見解之省思 184
    第四節 最高限額保證 186
    第五節 工程立即照付條款 189
    第六節 修法建議 191
    壹、消費者定義應予擴張 191
    貳、制定絕對無效及相對無效條款 192
    參、於民法典就定型化契約條款統一規範 192
    參考書目 194
    Reference: 中文資料
    一、大法官解釋與法院判決
    司法院釋字第400號解釋。
    司法院釋字第602號解釋。
    司法院釋字第643號解釋。
    最高法院88年度台上字第1671號判決。
    最高法院90年度台上字第972號判決。
    最高法院92年度台上字第1067號判決。
    最高法院92年度台上字第2484號判決。
    最高法院90年度台上字第1136號判決。
    最高法院91年度台上字第2336號民事判決。
    最高法院92年度台上字第2165號裁定。
    最高法院93年度台上字第1229號判決。
    最高法院93年度台上字第1856號民事裁定。
    最高法院94年度台上字第1134號判決。
    最高法院94年度台上字第1177號判決。
    最高法院95年度台上字第87號判決。
    最高法院95年度台上字第517號判決。
    最高法院95年度台上字第554號判決。
    最高法院95年度台上字第994號判決。
    最高法院96年度台上字第168號民事判決。
    最高法院96年度台上字第2751號判決。
    最高法院97年度台上字第838號判決。
    最高法院98年度台上字第334號判決。
    最高法院98年度台上字第1822號民事判決
    最高法院98年度台上字第1652號判決。
    最高法院98年度台上字第1793號民事判決。
    最高法院98年度台上字第1925號判決。
    最高法院98年度台上字第2093號判決。
    最高法院95年度台上字第517號判決。
    最高法院99年度台上字第1481號判決。
    最高法院99年度台上字第333號民事判決。
    最高法院100年度台上字第1588號判決。
    最高法院100年台上字第1724號判決。
    最高法院101年度台上字第377號判決參照。
    臺灣高等法院90年度上易字第218號判決。
    臺灣高等法院95年度上易字第728號民事判決。
    臺灣高等法院98年度上易字第904號判決。
    臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第390號判決。
    臺灣高等法院高雄分院96年度重上字第23號判決。
    臺灣臺北地方法院98年度簡上字第652號判決。
    臺灣臺北地方法院98年度簡字第274號判決
    臺灣臺北地方法院100年度簡上字第103號判決。
    臺灣臺北地方法院100年度簡上字第305號判決。
    二、解釋函令
    行政院消費者保護委員會八十七年六月二日消保法字第○○六四八號函。
    行政院消費者保護委員會八十七年八月五日消保法字第○○八七二號函。
    行政院消費者保護委員會八十七年九月廿四日消保法字第○一○六一號函。
    行政院消費者保護委員會八十八年十一月十日消保法字第○一三五二號函。
    行政院消費者保護委員會八十八年三月十六日消保法字第○○三五三號。
    行政院消費者保護委員會八十八年四月二十三日消保法字第○○五四八號函。
    行政院消費者保護委員會八十八年四月二十三日消保法字第○○五四八號函。
    行政院消費者保護委員會八十九年十月十七日消保法字第○一一五○號函。
    行政院消費者保護委員會八十九年三月廿四日消保法字第○○三五四號函。
    行政院消費者保護委員會八十九年十一月二日消保法字第○一二三五號函。
    行政院消費者保護委員會九十年二月二十七日消保法字第○○二三七號函。
    行政院消費者保護委員會九十年九月二十日消保法字第○一○四一號函。
    行政院消費者保護委員會九十年十月廿九日消保法字第○一一五八號函。
    行政院消費者保護委員會九十二年十月二十三日函。
    行政院消費者保護委員會九十二年九月八日消保法字第○九二○○○一一三○號函。
    三、專書
    王澤鑑,民法總則,2004年3月13刷。
    王澤鑑,債法原理(一),2003年10月。
    王澤鑑,定型化旅行契約的司法控制,民法學說與判例研究(七),2009年12月。
    史尚寬,債法總論,72年3月。
    古嘉諄、劉志鵬主編/劉志鵬執筆,銀行履約保證書,工程法律實務研析(一),2005年9月二版。
    林誠二,民法債編總論—體系化解說—(下),2001年3月。
    李震山,多元、寬容與人權保障-以憲法未列舉權之保障為中心,2005年9月。
    姚志明,誠信原則與附隨義務之研究,2003年2月。
    黃立,民法債編總論,2006年11月三版。
    黃立主編/杜怡靜主筆,保證,民法債編各論(下),2002年7月。
    周桂芬,工程履約保證金保證書「立即照付條款」效力簡析,協合國際法律事務所論文競賽。
    劉宗榮,定型化契約論文專輯,1988年1月。
    陳自強,契約之成立與生效,2005年2月初版再刷。
    陳自強,民法上擔保契約,無因債權契約論,1998年8月。
    詹森林,定型化契約條款效力之規範,民事法理與判決研究(四),2006年12月。
    詹森林,定型化約款之基本概念及其效力之規範,民事法理與判決研究(三),2003年8月。
    詹森林,最高法院與定型化契約之發展,民事法理與判決研究(四),2006年12月。
    詹森林,最高法院與定型化契約法之發展,民事法理與判決研究(四),2006年12月。
    詹森林,定型化契約之基本問題,民事法理與判決研究(三),2003年8月。
    楊淑文,融資性租賃之法律性質與定型化約款,新型契約與消費者保護法,2006年4月。
    楊淑文,消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析,新型契約與消費者保護法,2006年4月。
    楊淑文,消費者保護法與民法之分與合-雙軌制立法下的消費者與消費關係,載:程序正義、人權保障與司法改革—范光群教授七秩華誕祝壽論文集,2009年3月。
    蔡子琪,論工程契約之危險負擔與移轉,工程法律實務研析(四),2008年9月。
    謝在全,民法物權論中冊,2004年8月修訂三版。
    謝哲勝、李金松,工程契約理論與實務(上),2010年2月增訂二版。
    蘇永欽,私法自治中的國家強制,走入新世紀的私法自治,2002年5月。
    Robert Cooter Thomas Ulen原著,溫麗琪編譯,法律經濟學,2003年6月。
    四、期刊論文
    孔繁琦,履約保證金保證書性質初探,營建知訊,第286期,頁65-73,2006年11月。
    孔繁琦,論工程契約對於不可抗力致工程本體毀損滅失之風險分配原則,律師雜誌,第330期,頁9-21,2007年3月。
    朱柏松,民法定型化契約規範之適用與解釋,月旦法學雜誌,第54期,頁52-64,1999年11月。

    杜怡靜,日本消費者契約法對我國消費者保護法制之啟示與影響,銘傳法學論叢,創刊號,頁165-196,2003年11月。
    吳從周,論民法第一條之「法理」—最高法院相關民事判決判例綜合整理分析,東吳法律學報,第15卷第2期,頁1-104,2004年2月。
    李家慶,認識工程的契約保證,營建知訊,第171期,頁70-72,1997年4月。
    邱惠美,日本消費者法簡介—以消費者契約法為中心,消費者保護研究,頁43-72,2003年12月。
    林更勝,論契約控制的相關理論-從John Rawls的的正義理論談起,東海大學法學研究,第30期,2009年6月,頁1-73。
    林雪玉,論擔保信用狀與國際工程契約保證,中興法學,第18期,頁351-383,1982年3月。
    林誠二,論政府採購之履約保證金—兼評最高法院九一年度台上字第九○一號民事判決,臺灣本土法學雜誌,第72期,頁41-62,2005年7月。
    洪羽柔,工程履約保證金性質之初步檢討,萬國法律,第127期,頁2-14,2003年2月。
    陳忠五,醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域,臺灣本土法學雜誌,第7期,頁36-61,2000年2月。
    許忠信,論銀行擔保狀(含擔保信用狀)之獨立性原則及其權利濫用之例外,台北大學法學論叢第58期,頁175-247,2006年6月。
    陳聰富,社會問題與契約管制的界線,月旦法學雜誌,第134期,頁82-93,2006年7月。
    陳聰富,契約自由與定型化契約的管制,月旦法學雜誌,第91期,頁51-62,2002年12月。
    陳聰富,誠信原則的理論與實踐,政大法學評論,第104期,頁1-60,2008年8月。
    黃宏全,定型化契約條款顯失公平之再探討—最高法院97年度台上字第1680號最高限額保證契約判決解析,法學叢刊,第225期,頁105-126,2012年1月。
    曾品傑,論消費者之概念-最高法院相關判決評釋,臺灣本土法學雜誌,第49期,頁153-172,2003年8月。
    黃越欽,論附合契約,政大法學評論,第16期,頁29-92,1977年10月。
    黃立,契約自由的限制,月旦法學雜誌,第125期,頁5-22,2005年10月。
    黃立,細說德國二○○一年新民法消費契約條款,政大法學評論,第98期,頁97-141,2007年8月。
    歐陽勝嘉,定型化契約之異常條款,全國律師,第14卷第8期,頁66-67,2010年8月。
    楊芳賢,定型化契約條款的規制,政大法學評論,第86期,頁57-58,2005年8月。
    楊淑文,定型化契約之管制與契約自由—德國與我國法制發展之比較分析,德國與日本民法債法修正-消費者保護法與民法之整合-國際學術研討會,靜宜大學法律學系,2011年3月11日。
    楊淑文,主債權範圍擴展條款之無效與異常—最高法院九十一年台上字第二三三六號判決評析,月旦法學雜誌,第122期,頁226-239,2005年7月。
    楊淑文,論附卡持有人與正卡持有人就應付帳款之連帶清償責任-臺北地方法院九十八年簡上字第六五二號民事判決評析,月旦裁判時報,第3期,頁33-39,2010年6月。
    楊淑文,論人事保證之從屬性與債權人之附隨注意義務—兼評民法債編關於「人事保證」之增訂條文,臺灣本土法學雜誌,29期,頁1-20,2001年12月。
    楊淑文,工程定型化契約之履約保證條款(含立即照付約款)-最高法院相關實務判決評析,月旦法學雜誌,第187期,頁21-38,2010年12月。
    楊淑文,工期展延之爭議與履約調解,月旦法學雜誌,第143期,頁128-147,2007年4月。
    劉昭辰,銀行定型化保證契約類推適用消費者保護法-最高法院九八年度台上字第一六五二號判決-,臺灣法學雜誌,第151期,頁197-202,2010年5月1日。
    謝哲勝,契約自治與管制,月旦法學雜誌,第125期,頁23-30,2005年10月。
    五、學位論文
    呂彥彬,工程契約履約擔保制度之研究,國立政治大學法律學研究所碩士論文,2007年9月。
    張晏菁,論工程契約下定作人之協力義務,國立成功大學法律學系碩士論文,2011年6月。
    陳家暄,銀行定型化保證契約條款與相關判決之研究,國立政治大學法律學研究所碩士論文, 2005年7月。
    歐陽勝嘉,定型化違約金條款之法律問題,國立政治大學法律學研究所碩士論文, 2007年7月。
    七、研究報告及其他官方文書
    立法院公報,第七十七卷,第一○二期,院會記錄,頁26。
    立法院公報,第88卷,第13期,頁304。
    陳汝吟、林麗真、杜怡靜主持,定型化契約之規範比較暨其應記載及不得記載事項之界線探討,行政院研究發展考核委員會補助,行政院消費者保護委員會委託辦理結案報告,2011年11月。
    楊淑文主持,定型化契約條款相關規定適用之研究,行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告,2005年3月16日。
    外文資料
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    Commission Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Consumer Rights, COM(2008) 614 final (Oct. 8, 2008).
    Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council, 2011 O.J.(L304) 64 (EU).
    European Commission, Proposal for a Directive on Consumer Rights, available at http://ec.europa.eu/consumers/rights/cons_acquis_en.htm (last visited Jul. 23, 2012).
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    FEDERATION INTERNATIONALE DES INGENIEURS-CONSEILS, CONDITIONS OF CONTRACT FORCONSTRUCTION: FOR BUILDING AND ENGINEERING WORKS DESIGNED BY TH EMPLOYER 51-52 (1st ed., 1999).
    Flume,Allgemeiner Teil des Bürglichen Rechts,Band Ⅱ,Das Rechtsgeschäft,1979§1,5,6a.
    Schmidt-Rimpler,Zum Vertragsproblem,in F.S.Raiser,1974,S.3ff.
    大澤彩,不当条項規制の構造と展開,2010年10月。
    山本健司,消費者契約における不当条項の現状的課題(橫断的分析),別冊商事法務第128期,2009年10月。
    山本豊,不当条項規制自己責任‧契約正義,1997年5月。
    河野玄逸、北秀昭編著,保証契約の法律相談,2012年3月3版。
    長尾治助,約款と消費者保護の法律問題,1981年2月。
    最高裁平成22(オ)第863號判決。
    Description: 碩士
    國立政治大學
    法律學系
    97651019
    Source URI: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0097651019
    Data Type: thesis
    Appears in Collections:[法律學系] 學位論文

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