政大機構典藏-National Chengchi University Institutional Repository(NCCUR):Item 140.119/32803

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Title:	共同正犯之未遂
Authors:	李進榮
Contributors:	許玉秀李進榮
Keywords:	共同正犯未遂虛偽行為人整體模式個別模式折衷模式中止共同正犯脫離
Date:	1997
Issue Date:	2009-09-17 14:28:56 (UTC+8)
Abstract:	一、數人共同實施犯罪，例如甲乙丙三人計畫搶劫銀行，約定甲乙持槍衝入，甲先控制行員及顧客，乙搜括財物後，通知在銀行外車上待命兼把風之丙駛來接應，三人乘車逃離現場前開，如成功，三人依我國實務用語(如69年台上字第695號判例)有「犯意聯絡」及「行為分擔」，符合我國刑法第二十八條「共同實施」要件，皆論以共同正犯，但如失敗，特別有同夥尚無任何舉動時，其「行為分擔」或「共同實施」何在?三人能否論以(未遂的)共同正犯?此涉及共同正犯之歸責原理。如觀察前述強盜銀行案：甲本身僅實施「強制行為」，乙係「取走行為」，丙則稱不上構成要件行為，然三人最後卻均須對整個強盜結果負責，這之間歸責究係如何發生? 對此，我國及德國實務學說可大別下列三說： 1.)「團體說」：視數共同實施之人為一個「團體」，犯罪乃由該「團體」實施，有似一人實施般，該團體成員(縱僅一人)所實施者，即屬團體行為，其他成員自應一同負責。 2.)「相互歸責說」：稱正犯者，須符合刑法構成要件所有要素，共同正犯亦不例外，惟每一共同正犯通常僅實施部分構成要件，甚或與構成要件無關，因此，同夥間行為貢獻之相互歸責，始能圓滿說明每個共同正犯須對整體結果負責之理由，亦即，共同行為人不再融入團體中，而是化身為其他同夥。 3.)「個人本位說」：每個共同正犯之所以應對整體結果負責，毋須間接藉由「團體」或牽涉其他同夥，乃因其與整體結果間直接具有某種關係，例如支配即得說明。二、從前述「既遂」歸責原理出發，則於探討共同正犯「未遂」如採「團體說」或「相互歸責說」，即一人所為屬團體行為，或應歸責其他同夥，則其他同夥有何舉動在所不問。準此，前述甲拔槍衝入銀行，已屬加重強盜罪之著手，雖立刻遭制伏，乙丙雖尚無舉動，三人均成立強盜未遂罪。反之，採「個人本位說」，不論其他同夥，僅針對自己本身所為，可否認與犯罪結果具有某種關係，如此，甲得論以加重強盜未遂罪，固無疑義，然無任何舉動之乙丙恐難構成未遂。三、德國學說因前述歸責原理及未遂理論差異，逐漸對共同正犯未遂之成立形成三觀點：「一人著手，全體論以未遂」;「至少須著手於自己行為分擔」及介於兩者之間「著手於整體行為」，Schilling稱前者為「整體模式」(Gesamtl□sung)，後者為「個別模式」「Einzelll□sung」，吾人稱第三者為「折衷模式」。四、本文認為，關於共同正犯歸責，「團體本位」與「行為歸責論」均不足採，應直接經由共同正犯本身行為與犯罪結果間之關聯求得，亦即應從「個人本位」與「行為直接歸責」角度出發，Roxin之「功能性支配」及以此為歸責基礎之「個別模式」符合前開要求，本文採之。另「共謀共同正犯」僅參與謀議者亦得論以共同正犯，有處罰思想之虞。又僅參與謀議者本不為罪，卻因同夥著手，卻突然一躍成為正犯，其責任完全取決另一人之任意，淪為「正犯從屬性」。再者，承認「共謀共同正犯」使實務於認定罪刑時偏重自白之取得，與刑事訴訟法降低自白之證據原則背道而馳。五、德國聯邦法院自1986年起接連出現三判決，其共同點係數人外觀上似擬實施某犯罪，然著手實施之人(稱為虛偽共同正犯)根本欠缺犯罪意思，其他同夥則尚未開始行動，此問題對「整體模式」(一人著手，全體未遂)最大挑戰在於該「一人」如屬虛偽，「整體模式」仍否適用?如何適用?聯邦法院各庭對此不僅見解歧異，更吸引多達十餘位學者在期刊、紀念論文集爭鳴，各具特點，令人目眩，為德國刑法史從有未之奇觀，此涉及共同正犯之歸責原理。六、數人共同實施犯罪時，難免有人心生異念，或因恐懼，或與同夥不合，而起意退出，此際就脫離者本身而言亦屬「未遂」(中途退出，未完成犯罪)，如其他同夥未受影響，仍繼續完成原定犯罪，則脫離者應如何論罪?能否構成未遂中止?此亦與共同正犯歸責原理亦相關。七、在「整體模式」下，一人著手，全體論以未遂，但如該著手之人發生錯誤，致犯罪無從既遂，因依通說構成要件等價之客體錯誤(殺人罪之客體為人，茍認識其為人而實施殺害，則其人之為甲或乙，不因之有所歧異)，不影響刑責，則「整體模式」能否適用?特別當發生錯誤之客體係其他同夥時，問題更形複雜。德國聯邦法院在六Ｏ年代曾出現「誤擊同夥案」，判決理由不僅當時引發學者激烈討論，迄今仍餘波蕩漾，為一檢視「共同正犯歸責原理」及「整體模式」之佳例。 "第一章序論第一節、問題所在第二節、研究方法與範圍第三節、Schilling因果的結果歸責論一、共同犯罪說二、行為歸責論三、因果的結果歸責論四、Schilling之「個別模式」第二章整體模式第一節、概說第二節、K□per消極支配一、「因果的結果歸責論」之缺失二、Schilling「個別模式」之缺失三、行為歸責之必要性四、「積極支配」與「消極支配」五、「整體犯行」之功能六、「整體模式」之優越性七、「整體模式」之適用與限制八、「個別模式」之缺失第三節、Puppe「相互教唆說」一、「不法協議」二、共同正犯-「相互教唆」三、Roxin批評第四節、Ingelfinger「消極支配」與「不法協議」一、共同正犯之歸責原理二、共同正犯之未遂第五節、Krack觀點一、對「整體模式」批評之反駁二、預備階段實施者之未遂始點第六節、Lampe「不法體系」一、概說二、「單純的不法體系」-共同正犯三、共同正犯之「體系不法」四、共同正犯之責任五、共同正犯之未遂始點第三章個別模式第一節、形式客觀說一、親自實施構成要件行為二、共同正犯未遂三、缺失第二節、Rudolphi「構成要件相關性」一、以構成要件為出發點二、對共同正犯之適用三、共同正犯之未遂第三節、Bloy結合論一、「犯罪支配論」與「行為歸責論」結合二、「個別模式」為優三、「整體模式」缺失第四節、Vald□gua觀點一、「行為歸責論」之缺失二、從犯罪支配不應得出「整體模式」三、「整體模式」缺失四、「整體模式」與「實行階段參與說」不符五、小結第五節、Roxin「功能性犯罪支配」一、正犯之意義二、犯罪支配種類三、共同正犯之犯罪支配性四、功能性犯罪支配五、實行階段之參與六、幫派老大七、分工合作與功能性支配八、特殊型態之共同正犯九、共同正犯之未遂始點第四章折衷模式第一節、帝國法院判決一、案例事實二、判決理由三、Roxin評論第二節、Kratzsch觀點一、著手於「整體模式」二、帝國法院判決評釋第五章我國實務與學說第一節、我國刑法規定一、暫行新刑律迄現行刑法二、新修正刑法第二節、我國實務見解一、共同正犯之歸責原理二、共同正犯未遂三、案例評析第三節、我國學說一、歸責原理二、陳子平教授評論三、共謀共同正犯四、共同正犯未遂第六章分析與評釋第一節、各家歸責原理之分析一、「團體本位」與「個人本位」二、「直接歸責」與「間接歸責」三、「積極支配」與「消極支配」四、「犯罪支配」與「行為歸責」五、「主觀歸責」與「客觀歸責」第二節、三模式之分析一、歸責原理之背景二、爭點整理第三節、評釋一、「個人本位」與「直接歸責」為優二、「積極支配」與「客觀歸責」為優三、「積極支配」並非「實施構成要件行為」四、「客觀行為」並非捨棄「共同行為決意」五、「共謀共同正犯」無存在必要第四節、「狹義」與「廣義」犯罪支配一、概說二、「廣義」犯罪支配三、Zieschang辯駁四、農莊繼承人案五、我國實務與學說第五節、小結一、狹義支配為妥二、「個別模式」為妥第七章虛偽共同正犯第一節、聯邦法院案例一、放火案二、強盜案三、保險公司詐欺案第二節、學者評釋一、Hauf 二、Erb 三、Graul 四、Heckler 五、Ingelfinger 六、Joerden 七、Krack 八、K□pper/Mosbacher 九、Roβm□ller/Rohrer 十、Roxin 十一、Zopfs 十一Ahrens 第三節、分析一、爭點整理二、小結第八章共同正犯中止未遂第一節、德國刑法規定一、概說二、立法理由三、規範主體四、排除情形第二節、中止類型一、阻止既遂之中止二、無從既遂之中止三、與犯罪既遂無關之中止第三節、犯罪行為同一性一、些微改變不影響同一性二、構成要件改變，行為即不同三、時間與空間之關聯性四、「行為客體同一性」並非絕對標準第四節、中止的效果一、不因未遂受罰二、論以既遂之例外三、不再施以保安處分第五節、中止相類的規定一、形式既遂後防止損害發生二、消除已出現之結果三、著手犯第六節、我國刑法之適用一、與德國刑法之差異二、規範主體三、中止類型四、法律效果第九章共同正犯脫離第一節、著手前脫離一、判決事實(BGHSt.28,346) 二、聯邦法院判決理由三、Backmann評論四、Roxin評論第二節、著手後脫離一、案例一事實(Urteil des BGH v.15.1.1991) (一)聯邦法院見解 (二)Roxin評論 (三)Puppe評論 (四)Hauf評論 (五)Herzberg評論 (六)Erb評論二、案例二事實 (一)Otto評論 (二)Roxin評論第三節、我國實務與學說一、我國實務二、我國學說三、小結第十章共同正犯之不能未遂第一節、案例事實(BGHSt.11,268) 第二節、學者評論一、Schr□der評論二、Spendel評論三、Roxin 四、Rudolphi 第三節、小結第十一章結論 "
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Description:	碩士國立政治大學法律學研究所 80251017 86
Source URI:	http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0802510171
Data Type:	thesis
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