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    Title: 從法意識的觀點看繼受法律的在地實踐- 以公務體系之命令異議制度為例
    Authors: 林委正
    Contributors: 王曉丹
    林委正
    Keywords: 法意識
    法律繼受
    法律實效性
    規範交錯
    命令異議制度
    Date: 2010
    Issue Date: 2011-10-05 14:45:13 (UTC+8)
    Abstract: 近年來，法律繼受之下的諸多問題，逐漸引起了法學界的關注。同時，本土法社會學研究的興起，也一改往昔靜態、平面、工具式的法律觀點，轉而朝向以動態、空間、互動關係的角度詮釋法律。從而，繼受法律在地實踐的情形如何？有無達成法律的實效性？成為法學研究首要面對的議題。

    面對法律實效性的問題，除了以往工具式法律觀所看到的「法律有無達成其目的」的表象層次以外，其真正問題的核心，在於「法意識層次」。亦即，法律背後的價值取捨與規範精神能否與被規範者的法意識相契合。欲探究此問題，必須在現實生活中界定一個半自主的社會領域，並藉由經驗性的實證研究方法，進入當事人法意識的觀點，去理解他們是如何界定合法/非法之間的界限，才得以窺見那個隱然存在、不斷變動又真正具有實效性的實質規範體系。再者，我們還必須進入具體個案事實的脈絡中，找出影響法意識的諸多文化特質因素，以理解實質規範體系與法意識之間的循環建構過程，及其在繼受法律影響之下，兩者如何交錯？當事人處在規範交錯下，又面臨如何之困境？唯有如此，方得以找出問題的癥結，進而解決問題。

    本研究以公務人員保障法第17條－這個在2003年修正時，自德國引進的命令異議制度－為例，以深入訪談公務人員的方法，觀察繼受法律在我國公務機關的實踐情形。研究結果發現：上、下級公務人員在執行職務上的互動方式，與命令異議制度的設計不同。長官對部屬的互動方式，包括：口頭下命、辦公室面商、口耳相傳或迂迴責罵、原簽退回或推遲公文、貼便條紙等；部屬對長官的互動方式，則包括：公文書打筆仗、拖延辦案、找同事一起負責或更換承辦人、保留便條紙或影印公文、寫辦案日記、知會政風室等。在公務人員的法意識中，命令異議制度所課予的報告義務，時常令他們難以啟齒；部屬向長官報告的合法範圍，也被限縮在「謙恭有禮、察言觀色、顧慮長官面子」的界限之內。再者，命令異議制度所設計的請求書面下達命令，幾乎全然被認定是屬於非法的行為，現實運作當中近乎等於是無法請求。而命令異議制度所界定的服從義務界限，實質上根本沒能撼動過去威權體制之下的絕對服從觀念，甚且反而使其更為鞏固。因此，命令異議制度在我國公務機關實踐的實效性不佳。

    深究問題之原由，係公務人員法意識所建構之實質規範體系有別於命令異議制度，且其對於合法/非法界限如何界定的思維邏輯，也與實定法律體系的三段式論證邏輯不同。再者，研究發現：公務人員的法意識中存在著許多文化特質因素，包括了：人情義理的考量、規範模糊與權限含混、缺乏公眾支持的大環境、對裁量合法性與裁量主體性的偏差認知、對人與對事無法清楚劃分、關係連結等。此等因素，在實質規範體系與法意識的循環建構過程中，扮演關鍵性的「透鏡」角色。就是因為此等文化特質因素的層層檢驗，造成了命令異議制度與實質規範體系之間不對等的交錯。在此規範交錯之下，當事人不得已而進入一種宣稱與實質分裂的困境。欲解決困境，可能的方法不外乎是削減足以發揮透鏡效果的文化特質因素，或是基於此等文化特質因素，回頭針對命令異議制度進行潤飾。如此，才有機會找回命令異議制度在地實踐的實效性。
    Reference: 一、 書籍
    1. 行政院人事行政局，各國人事法令彙編－德國公務員人事法令彙編，2009年04月。
    2. 汪宗仁，公法上職務關係之實務與理論－評行政法院判決對公法上職務關係知怠為與應為，收錄於：行政法實務與理論（一），葛克昌、林明鏘主編，臺北：元照，2003年03月。
    3. 吳庚，公務員法，行政法之理論與實用，十版，臺北：三民，2008年09月。
    4. 周志宏，職務命令與服從義務，收錄於：行政法爭議問題研究（下），台灣行政法學會主編，臺北：五南，2000年。
    5. 林明鏘、蔡茂寅，公務員法，收錄於：行政法（上），翁岳生主編，三版，2006年。
    6. 林端，現代性、法律與臺灣社會，收錄於：帝國邊緣－臺灣現代性的考察，黃金麟、汪宏倫、黃崇憲主編，臺北：群學，2010年12月。
    7. 保成編輯委員會，各國人事制度，臺北：保成文化，1997年。
    8. 陳春生、翁曉玲、張錕盛，蒐集、編譯德國公務人員保障制度及法規專案委託案，公務人員保障及培訓委員會委託研究計畫報告書，1999年03月。
    9. 陳敏，行政法總論，三版，2003年。
    10. 張桐銳，告別「特別權力關係」？－從最高行政法院94年裁字第1123號裁定談起，收錄於：行政法實務與理論（二），林明鏘、蔡茂寅主編，臺北：元照，2006年11月。
    11. 許南雄，德國人事制度，各國人事制度，臺北：空大，2010年08月。
    12. 黃光國，本土契合性：學術研究的方向和學術研究的判準，收錄於：華人本土心理學與華人本土契合性，楊國樞主編，臺北：五南，2008年06月。
    13. 黃錦堂，中央行政機關組織基準法的任務與體系－德國法之比較，收錄於：行政組織法論，2005年05月。
    14. 楊鈞池，從政治領導走向行政專業的行政改革－比較越南與臺灣行政改革的經驗，收錄於：臺灣的發展：全球化、區域化與法治化，翁嘉禧主編，臺北：巨流，2006年。
    15. 劉昊洲，公務員法專論，臺北：元照，2010年06月。
    16. 蘇德建，悲哀的公務員－在蛻變中的時代，2001年。
    二、 期刊論文
    1. 王曉丹，初探臺灣法律與社會研究－議題與觀點，政大法學評論，117期，2010年10月，頁63-108。
    2. 王曉丹，法意識與法文化研究方法論：以女兒平等繼承為例－法律繼受下的法社會學研究取徑，月旦法學，189期，2011年02月，頁69-88。
    3. 王曉丹，法院民事調解的歷史社會意義：以K縣法院民事調解親鄰土地案件為例，月旦法學，192期，2011年05月，頁108-131。
    4. 余致力，論公共行政在民主治理過程中的正當角色：黑堡宣言的內涵、定位與啟示，國立政治大學公共行政學報，4期，2000年，頁20-21。
    5. 湯京平，環境保護與地方政治，臺灣政治學刊，6期，2002年12月，頁138-183。
    6. 蔡聖偉，論公務員依違法命令所為之職務行為，臺大法學論叢， 37卷1期，2008年，頁191-192。
    三、 學位論文
    1. 邱毓玫，基層官僚政策執行裁量行為之研究－以基層員警執行交通違規舉發為例，國立臺北大學公共行政暨政策學系碩士論文，2007年01月。
    2. 翁國彥，由法律文化觀點檢討臺灣的法治教育，國立成功大學法律學系碩士論文，2004年。
    3. 陳郁雯，從Derrida《法律的力量》一文探討法與正義的關係，2008年06月，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。
    4. 陳敏良，地方政府公務人員行政中立困境與對策－以台南市政府為例，國立成功大學政治經濟學研究所碩士論文，2005年。
    5. 廖慧美，我國基層行政人員行政裁量行為之研究－以轉換型領導之觀點，國立政治大學公共行政學系碩士論文，2004年07月。
    四、 研討會論文
    1. 范愉，法律繼受與法律現實主義理念，第六屆東亞法哲學研討會，臺灣大學法律學院，2006年03月。
    五、 網頁資訊
    1. 王泰升，臺灣的法律繼受經驗及其啟示，2007年，參考網址：http://proj3.sinica.edu.tw/~iias/upload/webstyle_default/journal_4.pdf，瀏覽日期：2011年05月26日。
    2. 公務人員保障暨培訓委員會網頁資訊，參考網址：http://www.csptc.gov.tw/FileUpload/45-2795/Documents/protect04.pdf，瀏覽日期：2011年06月03日。
    3. 立法院公報，92卷15期，委員會記錄，頁299-300。參考網址：http://lis.ly.gov.tw/ttscgi/lgimg?@921504;0277;0324，瀏覽日期：2011年06月22日。
    4. 考試院網頁資訊，參考網址：http://www.exam.gov.tw/public/Attachment/01251155102.doc，瀏覽日期：2011年06月03日。
    5. 胡昌明，法律文化與法律多元－在與國家法的互動中寬容地對待民間法，參考網址：http://www.chinalawedu.com/news/2004_4%5C30%5C0955426009.htm，瀏覽日期：2011年02月12日。
    6. 胡健森，獎勵生育？老師安胎，考績被打丙，自由時報電子報，2011年05月12日。參考網址：http://www.libertytimes.com.tw/2011/new/may/12/today-north8.htm，瀏覽日期：2011年06月18日。
    7. 郭羅基，法律與正義，參考網址：http://www.asiademo.org/b5/2000/06/20000601b.htm，瀏覽日期：2011年05月21日。
    8. 蔡秀涓，臺灣民主治理機制鞏固之研究：各級公務人員公共服務倫理相關態度初探，頁2，參考網址：http://web.thu.edu.tw/g96540022/www/taspaa/essay/pdf/041.pdf，瀏覽日期：2011年02月23日。
    9. 藥物食品安全週報，252期，2010年07月16日，頁2-3。參考網址：http://www.doh.gov.tw/ufile/doc/%E8%97%A5%E7%89%A9%E9%A3%9F%E5%93%81%E7%AC%AC252%E6%9C%9F.pdf，瀏覽日期：2011年04月22日。
    六、 其他
    1. 文現深，王作榮談：檢討十信案，周慧菁整理，天下雜誌，52期，1985年09月，頁111。
    2. 何琦瑜，監察院院長陳履安談：為何彈劾不到高層，天下雜誌，167期，1995年04月，頁199。
    3. 陳鈺婷，鐵飯碗，跟你想得不一樣！，Career職場情報誌，417期，2011年01月，頁60-61。
    七、 外文資料（依年代順序排列）
    1. Harry W. Jones (1969), The Efficacy of Law, Northwestern University School of Law.
    2. Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago.
    3. de Sousa Santos B. (2002), Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, London: Butterworths LexisNexis.
    4. Merry, Sally Engle (2006), Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local Justice, The University of Chicago Press.
    Description: 碩士
    國立政治大學
    法律科際整合研究所
    97652014
    99
    Source URI: http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0097652014
    Data Type: thesis
    Appears in Collections:[法律科際整合研究所] 學位論文

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