| Abstract: | 合夥契約之成立，不僅發生一債之關係，同時亦形成一組織（Organisation），並且此一組織具有某種程度法律上之獨立性（Staudinger-Habermeier, 13. Aufl., 2003, Vorbem. zu §§ 705-740, Rn. 1）。首先，就契約關係而言，合夥契約亦被定性為有償契約與雙務契約（邱聰智，新訂債法各論(下)，頁16, 2003年；Fikentscher, SchuldR, 9. Aufl., 1997, S. 610；Medicus, Bürgerliches Recht, 18. Aufl., 1999, S. 158 f. (159)），惟其與一般之雙務契約不同者，乃在其作為契約原因之典型交易目的（typischer Geschäftszweck）上：亦即一般雙務契約乃建立在交換目的（Austauschzweck）之上，而合夥契約則以經營共同事業（gemeinsamer Zweck）為其原因（典型交易目的）（最高法院八十一年度台上字第三三六號民事判決；最高法院九十二年度台上字第六○八號民事判決；最高法院九十四年度台上字第一○二九號民事判決；最高法院九十四年度台上字第一七九三號民事判決；Fikentscher, SchuldR, S. 610）。從而，合夥人雖互負出資義務（Fikentscher, S. 616），惟民法上雙務契約之相關規定是否得適用以及如何適用於合夥契約？在此即有待探究（Medicus, Bürgerliches Recht, S. 159）。例如：若一合夥人主張同時履行抗辯權，效力是否及於其他合夥人？亦即合夥人中之一人主張同時履行抗辯權究係生相對效力抑或絕對效力（Medicus, Bürgerliches Recht, S. 158 f. (159)）？又如：若合夥人中之一人出資義務給付不能，究係得適用民法第二百六十六條之規定，他合夥人亦免為履行其出資義務？抑或依據民法第三百四十七條準用民法第三百五十條以及第三百五十三條之規定，令該給付不能之合夥人負擔一類似權利瑕疵擔保之責任？在此，值得注意的是，縱因合夥人中之一人出資義務給付不能而令合夥之目的事業不能完成，依據民法第六百九十二條第三款之規定，僅構成合夥解散之事由，他合夥人仍負出資義務（Medicus, Bürgerliches Recht, S. 158 f. (159)）。其次，就合夥契約所形成之組織而言，民法有關此一組織之規範，主要乃架構在下列幾個原則之下：第一，乃係「合夥人相互牽連之原則」（der Grundsatz der Personengebundenheit）（Fikentscher, SchuldR, S. 622）。在此，合夥與社團法人呈現出民法上所規定人的集合體的兩種不同型態（Fikentscher, SchuldR, S. 612）。有別於社團法人，合夥在「合夥人相互牽連之原則」下，強調合夥乃立基於一固定之團體，藉由團體成員之相互信賴以經營共同事業，因此，對於此一團體組成人員之流動並未採取開放之態度（Fikentscher, S. 611）。並且，參酌民法第六百六十九條之規定，不僅團體之組成人員固定，其財產亦屬固定。從而，不同於社團法人之社員依據民法第五十四條第一項本文之規定，原則上得隨時退社，在此參酌民法第六百八十五條第二項、第六百八十六條、第六百八十七條、第六百八十八條以及第六百九十一條等規定，有關合夥成員之退夥及入夥等則受一定之限制，而呈現某種程度的穩定性（Fikentscher, SchuldR, S. 611）。再者，依據民法第五十二條第一項之規定，社團法人總會之決議，以多數決為原則；而合夥之決議，依據民法第六百七十條第一項之規定，原則上取決於合夥人全體之同意（Fikentscher, SchuldR, S. 611）。在「合夥人相互牽連之原則」下，合夥人中之一人所發生之事由，原則上應生絕對效力，從而，若合夥人中之一人聲明退夥、死亡或受破產宣告時，應構成合夥解散之事由（請參閱 德國民法第七百二十七條第一項以及第七百二十八條第二項；Fikentscher, SchuldR, S. 611, 622）。並且，若發生新入夥之情形者，此時應係在新入夥人與原先之合夥人間重新成立一新的合夥契約（Fikentscher, SchuldR, S. 611, 622），因此，若未經合夥人全體同意，除有民法第六百八十三條但書所規定之情形外，合夥人中之一人轉讓股份之行為無效（二十九年上字第七一六號判例）。然而，「合夥人相互牽連之原則」並不具強制性，因此，合夥人中之一人死亡或受破產宣告，相異於德國民法第七百二十七條第一項以及第七百二十八條第二項等規定，依據我國民法第六百八十七條之規定僅構成法定退夥事由，並且合夥人中之一人退夥，並不當然導致合夥之解散（請參閱 德國民法第七百三十六條）。甚且，他人新入夥時，亦得解釋為新入夥人加入原先的合夥契約，而非與原先之合夥人重新成立一新的合夥契約（Fikentscher, S. 622）。總之，就我國民法有關合夥之相關規定觀之，若合夥人中之一人發生聲明退夥、死亡或受破產宣告等事由時，乃採相對效力之原則。對此，合夥契約得否特別約定（請參閱 邱聰智，新訂債法各論(下)，頁138），若合夥人中之一人聲明退夥、死亡或受破產宣告，即生絕對效力，亦即導致合夥之解散，進而符合「合夥人相互牽連之原則」。針對此一問題，即值研究。此外，自民法第六百六十八條、第六百八十一條以及第六百八十二條第二項等規定觀之，合夥團體具有與各合夥人原有財產分離獨立之財產（Staudinger-Habermeier, Vorbem. zu §§ 705-740, Rn. 9, 32），而為合夥人全體所公同共有，基於此一理由，得否因此承認合夥本身具有部分權利能力（Teilrechtsfähigkeit）（Medicus, Bürgerliches Recht, S. 594； Staudinger-Habermeier, Vorbem. zu §§ 705-740, Rn. 6, 31）？亦值探究。對此，我國實務間或似有承認合夥具有部分權利能力（請參閱 三十七年上字第六九八七號判例；五十年臺上字第二八五二號判例；最高法院八十九年度台上字第二○二號民事判決；最高法院九十二年度台上字第一二三四號民事判決）。第二，乃係「自己機關之原則」（Grundsatz der Selbstorganschaft）（Fikentscher, SchuldR, S. 617）。參酌民法第六百七十條第二項以及第六百七十一條第一項、第二項等規定可以得知，合夥事務之執行乃由合夥契約自行構架之（vertragliche Gestaltung der Geschäftsführung），惟其界限乃在於「自己機關之原則」，亦即雖有民法第六百七十一條第一項之規定，惟原則上不得經由合夥契約或合夥人之決議將合夥人之全部自事務執行權及代表權中排除之（請參閱 民法第六百七十一條第三項）（Fikentscher, SchuldR, S. 617）。對此，民法第六百九十四條乃構成「自己機關原則」之例外，亦即清算人得經選任全由第三人擔任（邱聰智，新訂債法各論(下)，頁144）。甚且，學說上亦承認依據民法第六百八十條準用第五百三十七條但書之規定，有事務執行權之合夥人在一定要件下得使第三人代為執行合夥事務（邱聰智，新訂債法各論(下)，頁72）。至此，在「自己機關之原則」下，第三人於何等要件以及何等範圍內得涉入合夥事務之執行？即值研究（Vgl. Fikentscher, SchuldR, S. 617）。第三，乃係「各合夥人平等之原則」（Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Gesellschafter），此一原則乃屬誠信原則之特例（Fikentscher, SchuldR, S. 616）。此一原則之具體表現乃係民法第六百七十三條以及第六百七十七條第一項等規定。然而，在此一原則下，民法合夥之相關規定究出現哪些例外（例如：民法第六百七十七條第三項）？其理由為何？又，若於合夥契約中未具體約定各合夥人出資之比例者，得否適用「各合夥人平等之原則」，如同德國民法第七百零六條第一項之規定，而推定各合夥人負有平等之出資義務（Fikentscher, SchuldR, S. 616）？凡此，均值研究。
I apologize, that I must write down this article in German: Mit dem Abschluß eines Gesellschaftsvertrags ensteht neben einem Schuldverhältnis regelmäßig auch eine Organisation, die rechtlicher Verselbständigung fähig ist. Die Gesellschaft hat das Bürgerliche Recht als gegenseitigen und entgeltlichen Vertrag gestaltet. Die Besonderheit der Gesellschaft gegenüber anderen gegenseitigen Verträgen, den ein Austauschzweck durchweg zugrundeliegen, liegt im gemeinsamen Zweck. Es ist fragwürdig, ob und wie die Regelungen des gegenseitigen Vertrags auf die Gesellschaft Anwendung finden können, obwohl die Gesellschafter einander die vereinbarten Beiträge schulden. Z. B. besteht das Problem bei § 264 taiwanesischen Zivilrechts offenbar darin, daß eine Leistungsverweigerung durch einen Gesellschafter auch die anderen Gesellschafter treffen würde. Gegen die Anwendung von § 266 taiwanesischen Zivilrechts beim Unmöglichwerden einer Einlagepflicht spricht, daß der Gesellschaftszweck gleichwohl erreichbar bleiben kann; § 692 taiwanesischen Zivilrechts sieht aber nur dessen Unerreichbarkeit als Endigungsgrund an. Übrigens kommt hier in Betracht, daß der Gesellschafter, dessen Einlagepflicht unmöglich wird, nach §§ 347, 350 und 353 taiwanesischen Zivilrechts wie ein Verkäufer haftet. Diejenige Organisation, die aufgrund des Gesellschaftsvertrags gebildet wird, unterliegt regelmäßig den folgenden Grundsätzen: Der erste Grundsatz ist der Grundsatz der Personengebundenheit. Die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft und der rechtsfähige Verein sind die zwei Grundformen für die rechtliche Zusammenfassung von Personenvereinigungen. Unter dem Grundsatz der Personengebundenheit wird die Gesellschaft von vornherein mit ganz bestimmten Gesellschaftern eingegangen, während der Verein auch dann bestehen bleiben soll, wenn Mitglieder ein- und austreten. Die Gesellschaft ist also nicht auf Mitgliederwechsel, sondern auf die Zusammenarbeit eines überschaubaren Kreises von Gesellschaftern für ein gemeinsames Ziel angelegt, wobei jeder jeden kennt, jeder sich auf jeden verlassen kann, und jeder jedem zur Mitwirkung am gemeinwohl und zur Treue verpflichtet ist. Außerdem herrscht das Einstimmigkeitsprinzip in der Gesellschaft grundsätzlich, während das Mehrheitsprinzip im Verein herrscht. Unter dem Grundsatz der Personengebundenheit würde die Kündigung durch einen Gesellschafter oder sein Tod oder sein Konkurs ihre Beendigung bewirken. Der Beitritt eines neuen Gesellschafters würde das Zustandekommen einer neuen Gesellschaft bewirken. Die Übertragung des Anteils eines Gesellschafters ist ohne die Zustimmung aller anderen Gesellschafter unwirksam, es sei denn der Fall des § 683 Satz 2 taiwanesischen Zivilrechts stattfindet. Der Grundsatz der Personengebundenheit ist nachgiebiges Recht. Der Tod oder Konkurs eines Gesellschafters dient nach § 687 taiwanesischen Zivilrechts nur als ein Grund für die Kündigung und die Kündigung durch einen Gesellschafter bewirkt nicht unbedingt die Auflösung der Gesellschaft. Im Fall der Aufnahme eines neuen Gesellschafters bleibt die alte Gesellschaft bestehen, der neue Gesellschafter wird am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Der Beendigung der alten Gesellschaft und der Begründung einer neuen bedarf es nicht. Es ist fraglich, ob die Gesellschafter vereinbaren könnten, daß die Kündigung durch einen Gesellschafter oder sein Tod oder sein Konkurs die Auflösung der Gesellschaft bewirken würde, um sich dem Grundsatz der Personengebundenheit anzupassen. Es ist untersuchungswürdig, ob die Gesellschaft mit einer Teilrechtsfähigkeit ausgestattet werden könnte, weil die Gesellschaft von §§ 668, 681 und 682 Abs. 2 taiwanesischen Zivilrechts ausgehend ein vom Vermögen der einzelnen Gesellschafter rechtlich losgelösten besonderen Gesellschaftsvermögen hat. Die taiwanesische Rechtsprechung scheint manchmal die Teilrechtsfähigkeit einer Gesellschaft anzuerkennen. Der zweite Grundsatz ist der Grundsatz der Selbstorganschaft. Die Grenze der vertraglichen Gestaltung der Geschäftsführung ist der Grundsatz der Selbstorganschaft, der verbietet, daß alle Gesellschafter von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen werden. Die Ausnahme des Grundsatzes der Selbstorganschaft ist § 694 taiwanesischen Zivilrechts. Darüber hinaus kann die dritte Person auch nach §§ 680 und 537 Satz 2 taiwanesischen Zivilrechts die Geschäftsführung beauftragt werden. Es ist fragwürdig, unter welchen Voraussetzungen und inwieweit die dritte Person der Geschäftsführung beitreten kann. Der dritte Grundsatz ist der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Gesellschafter, der eine besondere Ausprägung des Treuegedankens darstellt. §§ 673 und 677 Abs. 1 taiwanesischen Zivilrechts spiegeln derartigen Grundsatz. Es ist untersuchungswürdig, wie viele Ausnahmen von dem Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Gesellschafter sich in den Regelungen der Gesellschaft vorfinden und wie deren Gründe sind. Nach dem Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Gesellschafter hätten die Gesellschafter in Ermangelung einer anderen Vereinbarung gleiche Beiträge zu leisten. |
