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https://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/56894
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| Title: | 國家制裁手段之選擇—以刑法第231條為例
The choice of national sanctions:a case study of article 231 of the criminal law |
| Authors: | 柳國偉
Liou, Guo Wei |
| Contributors: | 楊雲驊
柳國偉
Liou, Guo Wei |
| Keywords: | 行政不法
刑事不法
法益
程序保障
應罰性
罪刑相當
體系正義
性剝削
集合犯 |
| Date: | 2012 |
| Issue Date: | 2013-02-01 16:56:04 (UTC+8) |
| Abstract: | 關於國家制裁手段之選擇，包含立法權與司法權對於國家制裁手段之選擇，而國家制裁手段類型之選擇(即刑事制裁手段與行政制裁手段之選擇)，此為國家制裁手段外在選擇，而國家制裁手段之內在選擇為國家權力針對同一種類型之制裁手段之選擇，亦包含國家制裁手段之效力選擇，前者可以稱為內部界限，後者為外部界限。
關於章節安排，本文第二章首先從法益概念去釐清應罰性之概念界定，在第三章探討國家制裁手段選擇之因素，此部分本文分為「國家制裁手段之類型選擇標準」(即選擇行政制裁手段、刑事制裁手段)與「國家制裁手段之效力選擇標準」(即當國家已經選擇某種制裁手段後，該制裁手段之法律效果亦會產生選擇之問題)。前者部分，本文介紹行政制裁手段與刑事制裁手段於學說上的區分理論，再來探討我國實務見解如何在兩種制裁手段選擇，藉由實務運作模式整理與分析，提出一套可受檢驗的國家制裁手段選擇標準。本文認為國家制裁手段選擇之標準為「法益」以及「程序保障」之觀點作為國家制裁手段類型選擇之標準與國家制裁手段效力選擇標準之依據。在第四章部分，本文以在第三章所建立之國家制裁手段選擇標準，將我國現行刑法第231條為例作為檢驗。第五章為「結論」，將綜合前述各章，就「助娼行為」之國家制裁手段選擇的討論做一總結並提出立法建議，期能更了解該國家制裁手段選擇的意義及功能。
"第一章 緒論 1
第一節 研究動機 1
第二節 研究方法及範圍 2
第三節 本文架構 2
第二章 由法益概念探討應罰性 3
第一節 應罰性之意義 4
第二節 法益概說 4
第一項 法益概念 4
第二項 超個人法益的探討 5
第一款 解釋構成要件 7
第二款 處理競合 8
第三節 應罰性與法益關聯性 9
第一項 學說對法益與應罰性關聯之界定 9
第二項 我國實務見解對於法益概念之界定—以司法院大法官解釋為中心 11
第一款 法益僅代表刑事法以外之法律所保障之利益(廣義說) 11
第二款 法益與刑事制裁手段選擇之關係(狹義說) 12
第一目 法益為選擇手段之標準 12
第二目 法益僅為制裁效果之考量 14
第三項 本文見解 14
第三章 國家制裁手段之選擇因素 16
第一節 制裁手段之區分—刑事處罰與行政處罰 17
第一項 質之區分理論 17
第一款 價值區分思維 17
第二款 利益區分思維 17
第三款 法規範作為區分思維 18
第四款 侵害態樣區分 18
第二項 量之區分理論 19
第三項 質量混合理論 20
第四項 本文見解 20
第二節 國家制裁手段選擇之具體標準 21
第一項 司法院大法官解釋操作之分析 21
第一款 司法院大法官解釋見解 21
第一目 以「事件特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果」作為選擇標準 21
第二目 以「是否達到保護合乎憲法價值之特定重要法益」作為選擇標準 25
第二款 司法院個別大法官意見書見解 26
第一目 以「制裁手段種類之程序」作為選擇標準 26
第二目 以「管制效果」作為選擇標準 28
第三目 以「法規相似性」作為選擇標準 30
第四目 以「法律關係」作為選擇標準 31
第五目 以「外國法規比較」作為選擇標準 31
第二項 司法實務選擇制裁手段之標準分析 32
第一款 以「行為危險程度」作為選擇標準 32
第二款 以「制裁手段之程序保障」作為選擇標準 35
第三款 以「構成要件」作為選擇標準 37
第四款 以「行為類型」作為選擇標準 38
第五款 以「比例原則」作為選擇標準 39
第六款 以「法律效果」作為選擇標準 40
第三節 由程序保障之觀念選擇制裁手段-以歐洲人權法院判決借鏡為借鏡 41
第一項 Engel and Others v. The Netherlands案 44
第一款 案件背景事實 44
第二款 被訴國法院見解 47
第三款 歐洲人權法院之判斷 47
第一目 選擇制裁手段應以公約角度出發 48
第二目 自主刑事控訴概念(""autonomy"" of the concept of a ""criminal charge"") 48
第三目 制裁手段選擇標準之一：會員國國內法分類 49
第四目 制裁手段選擇標準之二：規範的性質 49
第五目 制裁手段選擇標準之三： 處罰的嚴重性的程度 49
第六目 本案判決結果 50
第二項 ÖZTÜRK v. GERMANY案 50
第一款 案件背景事實 50
第二款 被訴國法院見解 52
第一目 德國主張依該國法律分類：本案類型非刑事犯罪，而是秩序不法 52
第二目 德國政府主張其非刑事控訴，故無公約第6條第 3項 (e)款之適用 52
第三目 德國政府主張兩者程序及效果不同 53
第四目 德國主張該類型不涉道德非價 53
第五目 除罪化不會產生不利的後果 53
第三款 歐洲人權法院之判斷 54
第一目 維持以公約之保障目的作為探討制裁手段之選擇 54
第二目 引用以Engel案中已建立之標準 54
第三目 套用制裁手段區分標準一：會員國內分類 55
第四目 套用制裁手段區分標準二：處罰規範之本質 55
第五目 比較其他會員國之法律得知規範之性質 55
第六目 規範性質若具有阻嚇及懲罰性，則為刑事制裁 56
第七目 套用制裁手段區分標準三：處罰的嚴重性 56
第八目 本判決之結論 57
第三項 EZEH AND CONNORS v. THE UNITED KINGDOM案 57
第一款 案件背景事實 57
第二款 被訴國見解 58
第一目 案件的特殊性 58
第二目 以目的來看制裁手段 58
第三款 歐洲人權法院見解 58
第一目 維持以公約保障來做制裁手段判斷 58
第二目 Engel案確立之三標準是替代而非累積 59
第三目 套用制裁手段區分標準一：會員國內分類 59
第四目 套用制裁手段區分標準二與三：處罰規範之本質與程度 59
第五目 本案規範效果具有懲罰性質，故為刑事制裁 60
第六目 由程序保障去討論制裁手段 60
第四項 本文見解—國家制裁手段之選擇應考量程序保障 60
第四節 國家制裁手段之比較 62
第一項 行政調查與刑事偵查之比較 62
第二項 國家制裁手段制度之耗費資源比較 63
第三項 一事不二罰與一行為不二罰 64
第四項 本文見解 67
第五節 選擇刑事制裁手段之效果研究 67
第一項 罪刑相當原則之概念 67
第一款 學說介紹 67
第二款 外國法介紹 68
第二項 罪刑相當原則於我國司法實務之實踐 69
第一款 憲法層次之探討(大法官解釋之運作) 69
第一目 保護法益作為罪刑相當之考量因素 69
第二目 行為侵害性與保護法益作為考量因素 71
第三目 行為本身之惡害程度作為考量因素 72
第四目 構成要件解釋作為考量因素 75
第五目 體系正義作為考量因素 77
第六目 兼論罰則相當概念 81
第二款 我國實務見解之實證分析 82
第一目 量刑考量要素(外在界限) 82
第二目 競合或罪數認定要素(內在界限) 85
第三目 多數行為人間量刑考量 88
第四目 緩刑適用考量 89
第六節 本文見解—國家制裁手段選擇標準：「法益」、「程序保障」 90
第四章 以國家制裁手段選擇探討我國刑法第二三一條之處罰 94
第一節 我國刑法二三一條之簡介 94
第一項 立法規定與構成要件分析 94
第二項 本罪保護法益之探討 95
第一款 侵害婦女之人格尊嚴 95
第二款 侵害善良風俗與性道德感 96
第三款 易造成其他犯罪實現—兼論美國法上之破窗理論(""broken windows"" theory of crime prevention) 101
第四款 心理或精神的傷害 102
第五款 性別宰制(性剝削) 103
第六款 「性應該是相互的」倫理要求 105
第七款 可能引發婦女及孩童之人口販賣 107
第八款 整體國民健康 109
第九款 外國法規比較探知保護法益 110
第一目 德國法規範介紹 111
第二目 日本法規介紹 112
第三目 小結 115
第十款 本文見解 116
第二節 刑法第二三一條與其他法規範之關係 123
第一項 與刑事特別法規範之關係(制裁手段內在選擇) 123
第一款 與人口販運防制條例關係 123
第一目 條文規定與立法背景 123
一、與刑法第二三一條相關之人口販運防制法條文規定介紹 123
二、人口販運防制條例之立法理由 123
第二目 本條例相關的國際公約 124
第三目 與刑法第二三一條之關係 125
第二款 與兒童與少年性交易防制條例之關係 126
第一目 條文規定與立法背景 126
第二目 與刑法第二三一條之關係 128
第二項 與行政制裁手段之社會秩序維護法關係(制裁手段外在選擇) 131
第一款 與社會秩序維護法第八一條關係 131
第二款 與社會秩序維護法第八十與十七條關係 133
第三節 我國實務見解對於助娼行為之制裁手段選擇問題分析 134
第一項 刑法第二三一條第一項實際處罰之對象探討 134
第一款 色情營業場所經營者 135
第二款 提供性交易場所之房東類型 135
第三款 馬伕類型 136
第二項 選擇刑事制裁手段之效果探討—刑法第二三一條是否適用集合犯？ 137
第一款 實務見解介紹與分析 137
第一目 單純一罪之見解 138
第二目 接續犯之見解 139
第三目 一罪一罰之見解 139
第四目 集合犯之見解 140
第二款 本文見解—以程序保障之角度探討 141
第五章 結論 142
參考文獻 i
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| Reference: | 壹、 中文
一、 專書
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◎林錫堯，行政罰法初版四刷，2006年9月，元照經銷。
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二、 論文
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◎林永翰，論前偵查程序—行政調查與刑事偵查之中間地帶，政治大學法律學系碩士論文，95年。
◎邱俊銘，美國行政調查權之研究—兼論我國行政調查權運作之現況，台灣大學政治學研究所碩士論文，80年。
◎崔雲飛，無罪推定之具體實踐－以歐洲人權法院判例法為核心，台灣大學法律學研究所碩士論文，94年。
◎莫慧玲，台灣性交易管理政策之研究，中央警察大學犯罪防治研究所碩士論文，89年。
◎陳錦華，論刑事不法與行政不法的界限—以社會秩序維護法為例，中正大學犯罪防治研究所，95年。
◎劉建志，刑事被告請求適時審判的權利-以歐洲人權法院判例法為中心，台灣大學法律學研究所碩士論文，94年。
◎蔡宗儒，論道德的立法：從針對性交易的責難開始，台北大學法律學系碩士論文，95年。
◎蔡琇媛，行政調查之研究—以公平交易法之規定為中心，台北大學法學系碩士論文，93年。
◎薛宜昌，論未成年人性交易法制之理論與實踐—以青少年援助交際問題為探討中心，中正大學法律研究所碩士論文，95年。
◎謝彩倩，兒童與少年性交易防制條例之研究—以雛妓問題法概念之相關議題為中心，中正大學法律研究所碩士論文，87年。
(二) 期刊論文
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◎古承宗，危險的電子遊戲場？—評析大法官釋字第六四六號解釋，東吳法律學報第21卷第1期，2009年7月，頁129-162。
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◎鄭昆山、王唯鳳，評兒童及少年性交易防制條例第二十九條，軍法專刊第51卷第七期，2005年7月，頁1-20。
◎鄭逸哲，「法益刑法」概念下的「構成要件」和「構成要件適用」，軍法專刊第54卷第6期，2008年12月，頁103-114。
◎盧映潔，目擊與逃逸，月旦法學教室第45期，2006年7月，頁24-25。
◎盧映潔、沈洳瑩，娼妓問題之除罪化探討-兼評大法官會議釋字六六六號，台灣法學雜誌公法特刊，2010年8月，頁70-85。
◎蕭宏宜，以刑法保護著作權？，月旦法學雜誌第143期，2007年4月，頁92-112。
◎蕭宏宜，量刑原則與罪罰相當，台灣法學雜誌第214期，2012年12月15日，頁118-135。
◎謝秉錡，散布性交易訊息刑罰化合憲否，真理財經法學第3期，2009年9月，頁129-173。
◎韓忠謨，行政犯之法律性質及其理論基礎，國立台灣大學法學論叢第10卷第1期，1980年12月，頁1-69
◎羅天綱，行政罰上行為數的判斷—兼評最高行政法院100年5月份第2次庭長法官聯席會議決議，法令月刊第63卷第12期，2012年12月，頁37-62。
◎蘇俊雄，刑事犯與行政犯之區別理論對現代刑事立法的作用，刑事法雜誌第37卷第1期，1993年2月，頁23-38。
◎蘇俊雄，刑事犯與行政犯之區別理論對現代刑事立法的作用，刑事法雜誌第37卷第1期，1993年2月，頁23-38。
◎蘇俊雄，論刑罰與行政刑罰及行政罰之範疇界限—評最高法院八十九年度台非字第八七號判決，月旦法學雜誌第73期，2001年6月，頁155-161。
(三) 專書論文
◎Bernd Schünemann， 王玉全、鍾豪峰、張姿倩合譯，刑事不法之體系：以法益概念與被害者學。作為總則體系與分則體系間的橋樑，刑事法之基礎與界限一洪福增教授紀念專輯一版，學林出版， 2003年4月，頁123-163。
◎甘添貴，犯罪除罪化與刑事政策，刑法案例解評初版，1999年1月，瑞興經銷，頁351-383。
◎何子倫，刑事犯與行政犯之區別初探，國政研究報告憲政(研)092-005號，2003年1月28日。
◎余振華，刑法學之新思潮，刑法深思˙深思刑法初版一刷，2005年9月，元照出版，頁1-33。
◎余振華，對性犯罪之刑罰規定的再檢討，刑法深思˙深思刑法，2005年9月初版一刷，元照出版，頁331-361。
◎李聖傑，「家族相似性」探尋刑法典範之應用—以法益為核心，刑事法學的新視野初版一刷，2011年5月，元照出版，頁141-162。
◎林山田，論去犯罪化與去特別化，刑法的革新初版一刷，2001年8月，學林出版，頁125-158。
◎林山田，論刑事制裁法的革新，刑法的革新初版一刷，2001年8月，學林出版，頁1-124。
◎洪家殷，行政調查與刑事偵查之界線，101年經濟行政法制實務研討會，101年10月2日。
◎徐慧怡、陳純一所主持之「性交易主要立法例之比較研究」，台北市政府委託，2001年1月。
◎許玉秀，刑法導讀，學林分科六法－刑法，2005年。
◎許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，民主˙人權˙正義—蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集初版一刷，2005年9月，元照出版，頁365-409。
◎許春金、陳玉書所主持之「性交易管理政策之國際間比較研究」之計畫，台北市政府委託，2000年12月29日
◎陳文貴，行政罰與刑罰法理之研究—以釋字第646號、第678號解釋為例，台灣苗栗地方法院100年度研究發展項目研究報告，台灣苗栗地方法院編印，100年11月。
◎陳志輝，論血親性交之可罰性—兼論法益理論在德國憲法法院判決定位，第十六屆政大刑法週，刑法的應罰與需罰—林山田教授追思紀念學術研討會，2009年3月。
◎陳慈陽，行政罰法行為數認定問題之研究，行政罰法初版一刷，2007年11月，元照出版，頁209-229。
◎黃榮堅，性交易與刑法上妨害性自主概念關係之研究，自由˙責任˙法—蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集初版一刷，2005年8月，元照出版，頁297-326。
◎黃榮堅，論通姦除罪的除罪化，刑罰的極限初版二刷，2000年4月，元照出版，頁1-17。
◎蔡聖偉，從刑總法理檢視分則的立法，刑法問題研究(一)初版一刷，2008年7月，元照出版，頁413-453。
◎蔡震榮，論行政罰上一事不二罰之原則，公法學與政治理論—吳庚大法官榮退論文集初版一刷，2004年10月，元照出版，頁522-555。
三、 網路資源
◎Hancock Linda, LEGALREGULATION OF PROSTITUTION : WHAT OR WHO IS BEING CONTROLLED?, 資料來源：http://zh.scribd.com/doc/32693290/Legal-Regulation-of-Prostitution-What-or-Who-is-Being-Controlled，最後瀏覽日期：2012.10.16
◎ProCon.Org, 100 Countries and Their Prostitution Policies，資料來源：http://prostitution.procon.org/view.resource.php?resourceID=000772，最後瀏覽日期：2012.12.22。
◎孫則芳，人口販運防治法令及實務簡介，法扶會訊第26期，資料來源：http://www.laf.org.tw/tw/b3_1_2.php?msg1=1&msg2=290，最後瀏覽日期：2012.10.28
◎黃淑英，慰安婦與軍中樂園，資料來源：http://newcongress.yam.org.tw/women/01inf0102.htm，最後瀏覽日期：2012.10.18。
◎謝立功，台灣人口販賣問題分析，資料來源：http://www.pra.cpu.edu.tw/paper/3/8.pdf，(最後瀏覽日期：2012.10.16)
貳、 外文
一、 專書
◎2 Feinberg, Joel, The Moral Limits of the Criminal Law: Offense to Others (1985).
◎4 Feinberg, Joel, The Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Others 10(1984)
◎Devlin, Patrick, Morals and the Criminal Law, in The Enforcement of Morals 1 (1965).
◎Devlin, Patrick, Morals and the Criminal Law, The Enforcement of Morals (1965).
◎Hart, H.L.A., Law, Liberty and Morality(1963)
◎MacKinnon, Catharine A., Toward a Feminist Theory of the State 138 (1989).
◎Model Penal Code, Official Draft and Explanatory Notes (1985).
◎Packer, Herbert A., The Limits of the Criminal Sanction, at 331(1968).
◎Stuart, Mill John, On Liberty ,(Elizabeth Rapaported.,1978) (1859).
二、 期刊
◎Murphy, Jeffrie G., Legal Moralism and Liberalism, 37 Ariz. L. Rev. 73(1995)
◎Schwartz, Louis B., Morals Offenses and the Model Penal Code, 63 Colum. L. Rev. (1963)
◎Skogan, Wesley G., Disorder and Community Decline: Final Report to the National Institute of Justice 19 (1987)
◎Skogan, Wesley G., Disorder and Decline: Crime and the Spiral of Decay in American Neighborhoods (1990).
◎Wechsler, Herbert, American Law Institute: II. A Thoughtful Code of Substantive Law, 45 J. Crim. L., Criminology, & P.S. 524, (1955).
◎Wechsler, Herbert, Codification of Criminal Law in the United States: The Model Penal Code, 68 Colum. L. Rev. (1968).
◎Wilson, James Q. & Kelling, George L., Broken Windows, The Atlantic Monthly, Mar. 1982
三、 判決
◎ECHR, EZEH AND CONNORS v. THE UNITED KINGDOM, judgment of 9 October 2003, Applications nos. 39665/98 and 40086/98
◎ECHR, Vinter and Others v. THE United Kingdom, Judgment of 17 January 2012, Applications nos. 66069/09 and 130/10 and 3896/10
◎ECHR, ÖZTÜRK v. GERMANY, judgment of 21 February 1984, Application no. 8544/79
◎ECHR, BENDENOUN v. THE FRANCE, judgment of 24 February 1994, Application no. 12547/86
◎ECHR, BENHAM v. THE UNITED KINGDOM, judgment of 10 June 1996, Application no. 19380/92
◎ECHR, ENGEL AND OTHERS v. THE NETHERLANDS , judgment of 8 June 1976, Application no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 |
| Description: | 碩士
國立政治大學
法律學研究所
96651049
101 |
| Source URI: | http://thesis.lib.nccu.edu.tw/record/#G0096651049 |
| Data Type: | thesis |
| Appears in Collections: | [法律學系] 學位論文
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